① 為何要進行電子商務立法
一國際屬性與國家安全
必須從國家經濟安全的高度來審視和確定我國的電子商務立法,尊重技術自主知識產權,加強網路與電子商務核心軟體及資料庫的獨立開發。能夠保證電子商務安全的基本要求:保密性、認證性、完整性、可訪問性、防禦性、不可否認性、合法性;
二行業自律與政府管理
法律總是大體上體現著人們在一定歷史條件下能有和應有的自由和紀律相結合之理的」。所以,提倡自律是非常必要的,但僅僅靠自律維持網路的秩序卻是不可能的,行業自律與政府管理應當互為補充,這樣才會相得益彰,這是電子商務活動健康運行的有力保障。保障建立實用、安全的電子商務的安全結構層次
三技術法律規范
電子商務法作為技術規范與法律規范相融合的產物,應當將經濟安全理念貫徹始終,從而為社會主義市場經濟的蓬勃發展和廣大人民群眾的根本利益服務。
實現電子商務發展和法律規范制定的協調互動,這是互聯網的基本特徵在法律規范上的反映。以法律規范確定該原則,是電子商務健康發展的基本要求。促進電子商務的發展,保證電子商務活動的正常安全的進行
② 為什麼必須加強電子商務立法
原因有三:
1、法律制度和商業規則有待完善,缺乏具有權威性、綜合性的電子商務法律。
2、市場秩序有待規范,交易環境需要健全完善。損害消費者權益現象時有發生,交易糾紛和商業沖突增多。
3、管理體制有待理順,原有管理方式已不能完全適應電子商務快速發展的需要。交易安全保障亟待加強。通過電子商務立法規范市場秩序已經迫在眉睫。
電商作為一種新生事物,已經成為經濟社會生活中不可或缺的一種商業模式、商業形態,其對消費者特別是年輕人的影響,甚至已經大大超過了傳統商業模式和商業形態。要想讓電商行得更穩、走得更遠,必須將其納入法制化軌道,給予更多的行為約束與規范,防止出現各種違規違法行為。
(2)現行電子商務立法對電子商務活動的影響擴展閱讀:
正如許多新生事物在發展過程中都出現了這樣那樣的問題,電商在快速受到歡迎的同時,也出現了一些需要重視和警惕的問題,發生了一些不該發生的矛盾,如銷售假貨、價格行為不規范、大數據「殺熟」、搭售商品和服務等。應當說,這些問題並不是電商所特有的,在其他商業形態和經營模式中也或多或少存在,只是電商出現這樣的問題,可能比在實體店更難防備,更需要通過完善立法來規范解決。
嚴格相關立法程序,廣泛徵求社會各方面意見,有助於讓電子商務立法更加符合實際,符合電商發展要求。隨著電子商務法出台日益臨近,從事電商業務的平台和從業人員需要認識到,更嚴格的法律規范即將到來,需要更加自覺地按照規范要求從事電商經營活動,避免某些「習慣性」違規違法行為給自己造成傷害。
③ 國外電子商務立法的發展對我國電子商務立法的啟示
(一)聯合國國際貿易法委員會
由於電子商務本身所具有的完全不同於傳統貿易方式的特性以及其迅猛發展的勢頭,對電子商務進行立法規制理所當然成為許多發達國家和發展中國家以及一些國際組織(如聯合國國際貿易法委員會UNCITRAL、國際商會、國際海事組織)的立法工作的當務之急。在國際組織的立法活動的成果中,最為重要的是聯合國國際貿易法委員會負責起草並於1996年通過的《電子商業示範法》(以下稱「示範法」)。在這份極有借鑒價值的文件中,電子商務的形式、法律承認、書面形式要求、簽字、原件、數據電文的可接受性和證據力、數據電文的留存、電子合同的訂立和有效性、當事人對數據電文的承認、數據電文的歸屬、確認收訖、發出與收到時間、當事人協議優先適用等最重要的問題均有明確規定。雖然該《示範法》在性質上既非國際公約,亦非各國公認的有拘束力的國際慣例——其目的只是供各國評價涉及使用計算機技術或其它現代通訊技術的商務關系中本國法律和慣例的某些方面並使之現代化時參照的範本,並可作為目前尚無法可依的制定有關法規的參照範本——因此,嚴格地說,它不能算是一個法律性文件;但是,《示範法》的頒布對各國的電子商務立法活動產生了重大的推動作用。此後,各國在其電子商務法中都不同程度地借鑒了《示範法》的內容。
(二)美國
在電子商務這場革命中,美國無疑走在世界各國的前面。1998年,美國網際網路上交易總額高達3000億美元。目前,美國在全球電子商務中佔有85%的份額。早在1991年9月1日,美國參議院即已通過了《高性能計算機法規網路案》,其宗旨是建設信息高速公路。而這條「公路」為美國的電子商務發展奠定了關鍵基礎。1997年7月,柯林頓總統發表了《全球電子商務綱要》,其中的重要內容之一,就是表示要制定相關的電子商務法。柯林頓稱,聯合國的《示範法》為國際間的電子商務活動樹立了法則,美國支持這個法案。必須指出的是,在美國,通常情況下,商法的制定權屬於各州。
但由於電子商務經常是跨州、甚至是跨國進行的,為了避免各州之間出現電子商務法的立法沖突,1999年7月,由300名法學教授、法官、律師等組成的「全美通用州立法委員會(NCCUSL)」草擬了「計算機及信息交易統一法(UCITA, Uniform Computer and Information Transaction Act),推薦給各州進行表決以決定是否在本州適用。
(三)歐洲聯盟
目前,歐洲電子商務發展僅次於美國;而從長遠來看,歐洲將有可能超過美國。
歐盟已充分意識到電子商務所帶來的極大影響。為改善電子商務的環境,歐盟已於1999年12月7日通過統一法令,明確規定了在某一成員國簽定的電子商務合同,其效力在其它任何一個成員國都應被承認等重要問題。此外,在2000年3月底於里斯本舉行的歐盟首腦特別會議上,歐盟通過了2000年電子貿易的法律框架,並決定於本年度通過正在制定中的電子商務法。在歐盟諸國中,英國的網際網路發展要快於其它大多數國家。據英國政府宣稱:1999年英國通過電子商務完成的交易總額高達30億英鎊;而且,預計這個數字還將增長10倍,2002年將達到占其GDP4%的規模。1998年12月,英國政府提出了「到2002年在英國將形成世界上最適合於電子商務發展的環境」的目標;在2000年1月28的達沃斯世界經濟論壇2000年年會上,布萊爾再次重申了這一目標。
為了達到這一目標,英國政府積極著手草擬相關法案。1999年7月,英國政府公布了《電子通信法案》的草案。該草案包括加密服務提供商、便利化的電子商務和數據存儲、對被保護的電子數據的調查及附錄等四章。該草案規定了自願的許可登記制、電子簽名的有效性、電子簽名的證據力、取消其它法律中對以電子媒介替代紙張的限制等內容。
(四)新加坡
在亞太國家中,新加坡的電子商務發展速度是比較快的。1999年,該國電子商務的收入比1998年增長了34%.據稱, 新加坡95%的貿易已通過EDI實現,是世界上第一個在國際貿易中實現EDI全面管理的國家——廢除了所有書面貿易文件。新加坡非常重視政府在電子商務中的作用,並認為沒有一套貿易規則,電子商務的發展將是危險的。
早在90年代初,新加坡政府就著手制定一整套詳細的法律和技術框架。在其指定的電子商務策略的六個指導原則中,首當其沖的就是「政府將通過實施法律來保證電子商務的確定性和可預見性」。正是在這種思想指導下,1998年,新加坡頒布了《1998電子交易法令》(以下稱「交易法令」)。據新加坡貿易和工業部長說,新加坡是第一個搞電子商務立法的東南亞國家,電子交易法將有助於使新加坡成為一個可信的電子商務地區。
新加坡《交易法令》是一部內容比較全面和完善的專門立法。它採納了絕大部分聯合國貿法會《示範法》的絕大部分條文;但它遠較《示範法》為復雜和完備,因為它還規定了許多後者並未涉及的內容。這部法律的有關內容我們在下文中還將提及。
(五)日本
日本早就把電子商務作為國家經濟發展的戰略,日本各省也制定了相關的電子商務法律。日本法務省擬訂了《數字簽名法》。1996年,日本成立了「電子商務促進委員會(ECOM)」。此後,在諸如電子授權認證、電子付款、ECOM等領域,該組織制訂了一些規則和協議。
(六)韓國
目前,韓國貿易業的40%採用EDI方式處理,韓國已經意識到:以往依靠手工操作及紙張往來的方式已不再適應新的交易模式;只有積極適應這種變化的貿易夥伴才能生存。1998年5月26日,韓國工商能源部提出了一整套電子商務立法的指導原則,它涉及到數字化貿易環境中的關稅、稅收、知識產權保護、隱私權保護等內容。該部擬於1999年頒布「電子商務基本法」,以便與全球網際網路貿易標准接軌。此外,該部還擬頒布一使數字簽名合法化的法案。根據這項法案,經認證的數字簽名的所有數字式商務文檔均與日常使用的硬拷貝具有相同的法律效力。
④ 電子商務對法律制度的影響
(一)電子商務對合同法提出的挑戰及對策電子商務的成長首當其沖會給作為商法基礎的合同法帶來嚴峻的考驗,涉及到電子合同的法律規定、電子簽名是否有效等問題。
1.交易雙方的識別與認證。這主要是針對B2B(電子商務的一種模式,BusinesstoBusiness的縮寫,即商業對商業,或企業間的電子商務模式)而言。電子合同與書面合同的一個很大不同是交易雙方不一定見面,而是通過互聯網來簽訂電子合同。通過互聯網訂立電子合同的最大難點就是交易雙方的身份確認問題。這個問題可以通過認證中心來解決,並且很多國家都已經實施了該項措施。由於認證中心所處的位置,要求它必須具有公正、權威、可信賴性,並且它所承擔的義務和責任必須得到法律的承認。我國應完善立法以促使電子簽名的使用及認證機構運作的標准化。
2.交易的合法與合同的生效。電子商務中許多交易是在互聯網上執行的,並不需要現實的實物交割。這就涉及到交易是否合法以及對這樣的交易監管的問題。另外電子合同的生效問題也與此有關,如果合同違法,那麼必然不受合同法保護。同時合同的生效還涉及到如何才算生效的問題。電子商務的交易要符合法律的要求,不能是採取非法手段牟利的商務行為。所以首先應使商家做到避免違法的行為發生。另外國家也應該加大對互聯網的監管力度,制定相應的法律法規,防範於未然。在合同生效問題上,現在基本也達成了一致認可。電子承諾到達速度很快,投郵和到達幾乎同時,因此在生效時間上一般不會存在很大分歧。對於生效地點問題,因為數據電文的接受地點比較容易確定,所以聯合國國際貿易法委員會所制定的《電子商務示範法》中就是採取承諾到達地點作為生效地點。
3.電子簽名的有效性。我國雖在合同法中用「功能等同」原則對電子簽名的有效性予以承認,但是在證據法中卻沒有提及,存在著一定的法律漏洞問題。電子簽名採取什麼形式才算有效的問題,我們可以借鑒美國電子簽名法中的技術中立原則,即電子商務法對傳統的口令法、非對稱性公開密鑰加密法、智能卡法以及生物鑒別法等,都不可厚此薄彼,產生任何歧視性要求;同時還要給未來技術的發展留下法律空間,而不能停止於現狀。
4.電子合同的確認。電子合同雖具有方便、快捷、成本低等優點,但是也存在著一定的風險。網路安全只是一個相對的概念,無論多麼安全的加密或其他網路安全防範技術,理論上都有被攻破的可能。而且網路病毒或其他人為因素,都可能導致電子合同丟失,所以盡量採取書面合同的形式來對電子合同給以確認。
(二)電子商務的跨越式發展給消費者權益保護法帶來的新挑戰及對策
1.網上買賣雙方地位不對等。網上購物中,消費者不得不面對經營者根據自己的利益預先設定好的格式合同。合同的條款往往是經營者利用其優越的經濟地位制定的有利於自己而不利於消費者的霸王條款。這些條款通常包括諸如免責條款、失權條款、法院管轄條款等,其實質是將合同上的風險、費用的負擔等盡可能地轉移到消費者身上。消費者選擇同意後,如果交易後產生了糾紛,商家就會以此來對抗消費者的投訴,使消費者處於很不利的地位。
2.消費者交易安全難以得到保障。電子商務中,消費者是通過電子支付方式完成交易的,這就要求消費者必須擁有電子賬戶。網上交易的安全性是消費者普遍關心的一個熱點問題。消費者往往希望能簡單快捷地完成交易,但又擔心自己的經濟利益因操作不當或黑客入侵而遭受損失。因此,我們必須採取有效的措施發現交易系統隱患,防範黑客的侵入;要逐步建立健全以信息安全、網路安全為目標,加密技術、認證技術為核心,安全電子交易制度為基礎的、具有自主知識產權的電子商務安全保障體系;要建立一個專門的全國性的認證體系,權威、公正地開展電子商務認證工作,確認從事電子商務活動的企業身份的合法性、真實性和准確性。
3.網路欺詐和虛假廣告泛濫成災,消費者購物後退賠艱難。在電子商務中,消費者對產品的了解只能通過網上的宣傳和圖片,對嚴品的實際質量情況和產品本身可能存在的隱蔽瑕疵、產品的缺陷缺乏了解,使得消費者在網上訂購後,還要等待實際交貨時才能確認是否與所訂購的商品一致,容易導致實際交貨商品的質量、價格、數量與所訂購的商品不一致。出現此類問題消費者要向經營者退貨或索賠,首先需要商務網站提供經營者的詳細信息資料,但商務網站常常以商業秘密為由拒絕提供經營者的詳細信息資料,消費者對此毫無辦法。對此,我們可以綜合運用各種手段,建立事前預防和事後制裁相結合的防治體系,通過制定特殊的規則,嚴格禁止網路消費欺詐和虛假廣告,給消費者提供一個誠信的電子交易環境。
(三)電子商務對刑法帶來的挑戰及對策
在電子商務活動中,信息共享和信息安全是一對矛盾。雖然我們可以通過採取降低共享程度的方法來達到控制網路信息安全問題的目的,但這是因噎廢食,顯然是不可取的。因此,應主動構築包括刑事法律控制在內的面向網路環境的信息安全保障體系來控制網路信息安全問題。
刑法作為一種規范性的手段,它的運用具有滯後性的特點,即它通常是在某一危害社會的行為已經不為其它法律所調整或不足以調整的情形下,作為一種更為強制性的調整手段出現。由於刑法採用的是刑罰手段,所以對網路信息安全問題,尤其對計算機犯罪問題來說,刑法控制是最具強制性、最為嚴厲的手段,它在整個法律控制體系中起到一種保障和後盾的作用。當前電子商務的發展對刑事立法帶來一系列挑戰。
1.現有量刑幅度和刑罰種類的不足。應當對刑罰種類進行創新,即引入資格刑;也可以廣泛地適用財產刑和資格刑,即沒收與犯罪有關的一切物品、設備,剝奪犯罪人從事某種職業、某類活動的資格,作為一種附加刑,其期限的長短,可考慮比照現有資格刑中關於剝奪政治權利的規定來確定。例如禁止任何IsP(服務提供商)接納犯罪分子或者禁止犯罪分子從事與計算機系統有直接相關的職業等。
2.刑事管轄面臨的難題。網路無國界,使計算機犯罪分子輕易地就可以實施跨國界的犯罪。隨著互聯網的不斷發展,跨國犯罪在所有的計算機犯罪中所佔的比例越來越高,由此帶來了刑事管轄的難題。我國刑法在目前很難對境外從事針對我國的計算機網路犯罪產生效力,因此加強國際間司法管轄權的協調就顯得十分必要。
3.單位犯罪的處理問題。雖然對待單位犯罪是可以對危害行為的直接實施者、參與者以及主管人員等個人犯罪依法追究刑事責任,但是此種處理方式畢竟不是久遠之計,因而完善刑事立法,從立法上明確規定單位可以構成計算機犯罪是解決這一問題的最佳選擇。
(四)電子商務對程序法的挑戰及對策
電子商務是通過網際網路或專有網路系統進行不受時間、空間和地域限制的業務往來,並利用電子貨幣進行支付的交易方式。那麼如何確立發生糾紛的管轄權;如何確立電子合同簽訂生效的時間地點;數據電文極易修改且不留痕跡,如何確認電子合同的原件;數據電文的承認、可接受性和是否可以作為證據等。我國現有法律除了新頒布的《合同法》承認電子合同合法有效外,對上述大多數法律問題未做出規定。在電子商務中,賣方可以在網上設立電子商城銷售貨物,買方可以通過手機、電視、電腦等終端上網,在設於網際網路上的電子商城購物。電子商務的發展對現行程序法提出了許多挑戰。
由於互聯網本身沒有國界,因此有關網路各種規范的法律在管轄權、國際司法協作等方面必然遇到國際協調問題。美國和歐盟在隱私權保護上的分歧,已危及到美國企業是否能夠進入歐盟電子商務領域活動。從歐盟與美國關於網路與電子商務中隱私權的矛盾我們可以看出,保護網路與電子商務中的隱私權需要國際協調,即一方面需要讓我國的法律給我國用戶及外國用戶以完善的隱私權保護,另一方面,我們也需要其他國家的法律與機構來保護我國用戶的隱私權。此外,我們還可以看到,美國作為網路的倡導者與控制者,之所以在保護隱私權上並不十分積極,就是因為他可以通過這種方式來掌握其他國家用戶的隱私與秘密,以達到控制其他國家企業的目的。所以這就要求我們一方面盡快完善我國的隱私權保護體系;另一方面與一些相應國家進行協調,提出對我國用戶網上隱私權保護的要求與標准。以盡快完善我國市場經濟的法制環境,為我國加入wto後的順利發展創造良好的環境。
⑤ 請詳細論述電子商務立法主要包括哪些
1、技術中立原則技術中立原則是指政府或立法機構對於各種有關電子商務的技術、軟體、媒體等採取中立的態度,由實際從事電子商務者和信息服務中介商自己根據技術發展選擇採取新的或與國際社會接軌的技術,政府應當不偏不倚,鼓勵新技術的採用和推廣。只有這樣才能建立開放的、全球性的電子商務運行的法制環境。電子商務法旨在提供必不可少的程序和原則,以利於在各種不同情況下使用現代技術記錄和傳遞信息。但是,在電子商務法的起草過程中不應偏重任何技術手段。例如,電子商務法不應當確定一種相當於任何一種書面文件的計算機技術等同物;相反,電子商務法只需要提出書面形式要求中的基本作用,以作為標准。任何數據電文,不管採用什麼技術,一旦達到這些標准,即可同起著相同作用的相應書面文件一樣,享受同等程度的法律認可。技術中立原則還意味著,電子商務立法必須考慮信息技術的高速發展趨勢,為新技術的採納留有餘地,或者不應排斥對新技術的採納,以適應電子技術和電子商務模式的新發展。2、尊重當事人意思自治及市場導向原則所謂尊重當事人意思自治及市場導向原則,是指電子商務法應當尊重當事人意思自治原則以及市場導向原則,消費者應可在政府介入程度最低的情況下,在網路上自由買賣商品或服務。該原則可以從兩個方面來理解。(1)從政策的角度,國家應當採取適當的鼓勵措施,促進電子商務交易形式的普及和運用,電子商務需要法律規制,電子商務也需要政府管制,但是,所有這些強制性規制只是為了給電子商務創造一個良好的法律環境和制度保障。尤其是電子商務還是一種新生事物,許多規范尚需要探索和實踐,國家應當鼓勵和尊重市場導向。在市場准入方面,應當降低市場准入門檻;在稅收方面應鼓勵企業採取電子商務,同時積極尋找課稅的新途徑和新方法。(2)從法律規范的角度,電子商務法應盡可能地為當事人自治和行業自治原則留有餘地,在交易某些領域的法律規范仍然強調引導性、任意性,為當事人全面表達與實現自己的意願預留充分的空間;在法律實施領域堅持私法自治原則,只要現行法律沒有禁止的,就是允許的或者不視為違法,只要法律沒有強制規定,那麼當事人之間安排就是合法的。這種態度有利於商家不斷地探索電子商務運行的經驗和習慣,有利於形成成熟的行為規范。3、體系化和必要性原則體系化原則是指任何一個國家的法律要得到較好的實施,一個很關鍵的要求就是法律之間應當無矛盾,互相兼容,形成一個完善的法律體系。同樣,電子商務法要得到實施,必須要和其他法律互相兼容、互相協調。反過來,如果當現行法律對電子商務的發展造成障礙的時候,就應當對現行法律作出修正。因此,電子商務立法不僅意味著制訂新的法律,還意味著改或者廢。比如,德國的《信息與通訊服務法》就對《通訊服務使用法》、《通訊服務中個人信息的保護法》、《電子簽名法》、《刑法典修正案》、《行政違法修正案》、《禁止對未成年人傳播不道德出版物修正案》、《版權法修正案》、《價格標示法修正案》等多部法律進行了修正。必要性原則意味著,對於經由網路發生的商業活動,政府應避免制定不必要的法律規則,只有在現行法律僅在影響電子商務發展而屬必要時,始作修正;而僅有在原先的法律不能規范電子商務活動時,始有必要另行制定新的法規。此一原則之目的乃在於消除電子商務交易與傳統交易方式之鴻溝。4、功能等同原則功能等同(functionalequivalent)原則是1996年聯合國貿法會《電子商務示範法》提出的,是指根據針對紙質文件的不同法律要求的作用,使數據通信與相應的具有同等作用的紙質文件一樣,享受同等的法律地位和待遇。現行的法律都是以紙質文件為基礎而訂立的,而電子商務中的各種信息都是存儲在磁介質上,一旦電子商務出現法律問題,在適用現行的法律時,因為磁介質信息不同於紙質文件,難以產生與紙質文件同等的法律效力,就會為司法實踐帶來困難和困惑,故在電子商務法中應實行作用等同原則。這一原則的出現為電子商務適用現行法律掃清了障礙,為電子商務的發展提供了堅強的法律支持。如各國電子商務法規定電子證據與傳統書面證據享有同樣的法律地位。5、國際協調原則所謂國際協調原則,是指各國在立法過程中盡量採納一套國際上可接受的規則,以便排除傳統法律中的障礙,為電子商務創造更加安全的法律環境。電子商務是無地域界線或超國界的商業方式,因此,它比傳統商業活動更需要採取統一規則。在這方面,聯合國貿易法委員會《電子商務示範法》率先確立了一些基本原則,為電子商務立法基本原則統一奠定了基礎。事實上,之後許多國家立法均採納了示範法的基本原則。因此,我國電子商務立法也應當盡量與聯合國《電子商務示範法》保持一致,這樣有利於我國電子商務規范與世界接軌。與此同時,吸收其他國際組織和發達國家成熟的立法經驗,既可以避免走彎路,同時也可以減少磨擦和規則沖突,使我國立法一開始就融入到全球電子商務大環境中。6、保護消費者權益原則所謂保護消費者權益原則,是指指導思想就是網路上對於消費者的保護不能小手其他環境下對於消費者的保護。國家應提供清楚、一致且可預測的法律架構,以促進對網路交易當事人的保護。從各國電子商務立法來看,美國的電子商務立法側重於具體技術的解決,而忽略了消費者權益的保護,實際上,由於美國是判例法國家,消費者權益的保護可以得到很好的解決。而歐洲國家在電子商務立法時則側重於消費者權益的保護,由於歐洲國家大部分是大陸法系,在電子商務立法時對消費者權益的保護加以規定是必要的。我國屬於大陸法系,在電子商務立法時,不僅要解決電子商務技術問題,也應當對消費者權益的保護加以規定。7、安全原則所謂安全原則,是指確立保障電子商務交易的安全規范,使電子商務在安全和公平的法律環境下運行。商法的基本目標是保障商事交易安全,而電子商務法更是如此。電子商務法是在虛擬的環境中運行,在線交易給人們帶來效率的同時,也帶來不安全因素。因為在線交易是全球性的、非面對面的交易、是以電子信息或數據電文為手段的,這里不僅有傳統法律環境下的不安全,如對方喪失履約能力,而且存在特有的風險,比如交易當事人是否真實存在、資信如何等。因此,電子商務法具有特有保障其交易安全的規范如數字簽字、身份認證制度等。安全原則是電子商務立法中強制性規范立法的基礎。在民商事交易領域,法律之所以對主體資格、契約形式、契約效力等存在強制性規范,其自的就是為保障交易安全。例如對認證程序和認證機構的強制性規定,對網上交易格式條款的監督、對網上廣告的監督、對締結過程的提示義務的規定等強制性規定均是為了保護交易的安全和公平。
⑥ 電子商務立法問題的背景及意義是
電子商務的立法背景首先是電子商務到達一定的影響力;
立法的意義是讓其規則化,也意味著交易環境更加公衡。
⑦ 電子商務法對傳統立法產生的挑戰
個人認為電子商務對我傳統法律的的挑戰有主要有三個方面:
一、行為規范問題。
這些新型民商事主體准入方面不規范。一是電子服務商的設立不規范,其設立的條件、程序以及經營的范圍缺乏相應規范;二是從事電子網路經營活動的主體資格缺乏規范。傳統的民商事主體需經工商行政管理機關登記
注冊、領取營業執照,方可在核准登記的經營范圍內從事經營活動。由於網路的虛擬性,物理主體一旦進入虛擬空間,物理上的特徵全都消失。電子商務主體在電子商務平台上以虛擬的形式出現,這個主體是否是一個合格的行為主體人們無法確認。再由於網路市場的跨行業、跨部門、跨地區性,使得電子商務經營商從事的經活動多樣化,可以不受行業、部門、區域的限制,如果適用傳統民商事主體嚴格規定的經營范圍,便不足以體網路市場的特點,不利於電子商務便捷性、高效性的發揮。
二、取證問題。
由於網上虛擬如何界定證據的概念,一直是我國法律上一個頗有爭議的問題。我國民事訴訟法並未對證據的概念作出明文規定,學術界一般參照刑事訴訟法第42條第1款的規定來解釋民事證據。該條款規定:「證明案件真實情況的一切事實,都是證據。」於是,我國許多學者據此得出「證據就是證明案件真實情況的事實」這樣的證據定義。暫且不論這樣的證據定義是否科學,單就其用於電子證據而言,就顯得更難以讓人信服。從目前的實踐來看,人們經常面對並且普遍接受的電子證據包括電子郵件(E-mail)、電子公告(BBS)、電子聊天(E-chat)、電子數據交換(EDI)與電子簽名(E-signature)等,那麼,試問它們中哪一個屬於事實(
Fact)呢?再者,由於電子數據只能處於一種虛擬的環境中,它們很容易遭受篡改、且不易被發覺,司法人員又如何確保他們所用的電子數據必然是真實的呢?如果上述回答是否定的話,則顯然那種認為
「(電子)證據是指證明案件真實情況的(電子形式的)事實」的觀點不能成立。
三、認證問題。
認證是指法官對證據的認定,它主要包括採納與採信兩個方面,即可采性認定與證明力認定兩個方面。我國法律對於證據的採納標准與採信標准只作了形式上規定,而未作實質性規定。依照我國學理的主流意見,
某一證據必須具有關聯性、合法性與真實性才能作為定案的根據,證據證明力的大小取決於確實性與充分性。
上述標准似乎理應當然適用於電子證據。一般來說,關聯性和充分性在很大程度上是一個事實問題,電子證據是否具有關聯性與充分性同傳統證據相比並無特別之處。但是,合法性標准與真實性標准肯定會構成我國判斷電子證據可采性的難題,確實性標准也肯定會構成判斷電子證據證明力的難題。任何國家面對新生事物所做的法律應對都不可能脫離本國的法律環境,因此各國的做法雖有相通之處,但差別也很明顯。從世界范圍來看,為消除電子商務糾紛中的證據障礙,一些國家、組織和個體通過立法、司法、判例和理論研究等方式做出了積極的回應,找到了一些行之有效的對策,積累一些有益的經驗。通觀解決電子證據障礙的現行做法,基本上可以概括為立法途徑、司法途徑與合同途徑三種。我國應對電子商務引發證據障礙的措施無非也是以上三種途徑。其中,合同途徑主要取決於電子商務當事人,其效果好壞與當事人不無關系,而且該措施有著自身不可逾越的局限性,比如它不能克服由法律產生的強制條款、不能用以對抗第三人、至少對第三人沒有強制拘束力等等。至於司法途徑,由於我國沒有判例法的傳統,法官造法的權力有限,故它在我國亦有局限性。
考慮到我國目前正面臨制定民事證據法與電子商務的契機,
民事證據法律制
度正處於變革時期,
這為一攬子解決電子證據障礙問題創造了有利條件,
同時也
為徹底弄清電子商務可能會到的證據問題設置了限制。
因此,
相比而言,
立法途
徑才是我國較為理想的選擇,
它能夠全面解決我國電子商務活動中遇到的各種電
子證據障礙問題。
這是我國最現實最有效的法律應對。
只有盡快行動起來,
並在
以後適時調整,我們才能有效地解決電子商務活動中可能出現的各種證據問題。
⑧ 制定《電子商務立法》有什麼好處
電子商務是20世紀90年代才出現的新生事物。這種影響全球的新經濟模式與傳統商務相比有諸多優越性。西方發達國家雖然發展迅速,但均款形未成熟的安全運營模式。鑒於電子商務在世界范圍內正在和已經對各國經濟發展帶來深刻的影響,特別是我國加入WTO後,為迎頭趕上世界電子商務的發展,當前急需解決的電子商務安全問題,除技術范圍和管理體制問題外,電子商務的立法配套則是一個主要問題。
一、我國電子商務立不現狀與問題
目前,我國電子商務立法僅有《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)中第11條關於書面形式包括"數據電文"及第33條關於當事人採用數據電文訂立合同可以"要求簽訂確認書"的規定。前者確認了電子合同的合法性,後者涉及電子合同生效的要件。另外,《合同法》第16條、第26條、第31條規定了電子合同要約的生效時間、承諾的生效時間及合同成立地點。但是,僅有以上規定,電子合同仍無法操作。
1.聯合國國際貿易法委員會在擬訂《電子商務示範法》(以下簡稱《示範法》的過程中,曾考慮到各國法律對傳統貿易形成的規定,建議採用"功能等同法"賦予電子商務與傳統商務同等的法律地位和效力。但我國擬訂《合同法》有關條款時,把這種"功能等同法"演變為"形式等同法",與《合同示範法》有關條文不相適應。
2.電子合同歸入"書面形式"之後引起的第一個問題是電子簽名的價值。其表現形式是通過計算機網路,藉助數據信息完成的,可以是數字或是符號,與手書簽名沒有內在聯系。但我國《合同法》避開了電子簽名問題,提出另一辦法,即"簽訂確認書"。這實際是繞開了必須有確定身份的"電子簽名"的問題,簽訂確認書並不能使電子合同完成簽字人或依賴方認證的要求,電子合同也根本無法擺脫手書簽名法律的束縛。
3.電子合同歸入"書面形式"後引起的又一問題是電子證據的效力。電子證據在訴訟中能否被法院採納為證據。我國《合同法》沒有規定。按現行法規,書面形式的證據必須是有形的書面文件(包括合同、單據),而且必須是"原物"。而電子證據使用的是磁性介質,其列印出來的書面形式充其量也僅是復印件而已,當所有的電子證據都可能失去效力時,有誰敢用電子手段同我國做生意?
4.電子合同歸入"書面形式"的第三個問題是電子認證及標准。我國沒有對電子證據、電子簽名政策做出法律規定,又由於電子合同的"書面形式"引發一系列問題後發生了電子商務糾紛,法官認證的標准和依據只能是傳統貿易法律的規定,而在傳統貿易法律根本不能運用於電子商務這一新的貿易方式的情況下,法定的自由裁量權便可能無限制的擴大,電子商務的法治就可能成為空話。
二、對電子商務立法的幾點建議
1.電子商務立法應遵循的原則,一是要具有普遍性和超前性;二是要具有國際性和統一性;三是應具備隨動性。
2.我國電子商務立法的運用范圍,應包括電子合同的效力問題、電子支付及金融管理、稅收與保險、網路管理與信息安全保護、電子證據與電子簽名的法律認定、政府的強制性措施及審查機制、市場准入規則、知識產權保護、消費者合法權益的保護、司法的國際管轄和國際協助等等。
3.我國可由中國電子商務中心負責成立一個電子認證審查委員會,對電子認證行業的標准進行開發、制定或修改,並且負責對各認證機構進行審查、確認、頒證,對其採用的密碼、標准進行規范。
4.建議在參考國際《示範法》的前提下,根據我國加入WTO後的國情,制定一部用以規范電子商務活動方面的法律或法規,即《中華人民共和國電子商務管理條例》,以解決上述存在的問題和弊端。
⑨ 電子商務安全立法,與電子商務對傳統法律造成的沖擊
(一)電子商務對傳統知識產權觀念及特點的挑戰
1、電子商務對傳統知識產權觀念的挑戰
傳統觀念認為:知識產權是一種無形的、帶有地域性范圍保護的、有權利人獨占的、具有時間限制的智力成果權。具體地,商標只是保護「文字、圖案或其組合」不保護動態過程;著作權只是保護內容的外在表現形式而不保護具體的表達內容及其過程;專利法保護的是技術而不是數據,而且專利的新穎性是通過傳統的方式加以判斷的;商業秘密和廠商名稱等的保護,也是基於區別傳統社會的「有形」之特殊性而展開的。
知識產權制度主要是一種確立權利和保障權利的制度,此外也是體現一種激勵創造的制度。傳統的知識產權保護觀念認為,權利尚未形成,則無權利保護可言;權利的保護有一定的界限並遵循單個法律判斷。但是,網路世界為傳統的知識產權觀念提出了挑戰,如專利的「即發侵權」的制止問題,域名問題迫使人們將商標、廠商名稱、商譽、不正當競爭結合起來考慮,甚至提出了「一體保護」的方法。[4]
可見,電子商務活動涉及到多個方面,對社會引起了很大的震動,對傳統的知識產權保護觀念更是提出了新的挑戰。
2、電子商務對知識產權制度特點的挑戰
知識產權具有與有形財產不同的一些特點,如壟斷性、地域性、時間性、無形性、政府確認性等等。其中,又以壟斷性(專有性)和地域性顯現出更為特別。如果知識產權不能保證權利人的專有,則知識產權制度就不能發揮出應有的作用,其權利也就成了一種擺設。如果地域性被徹底打破,權利就有可能成為世界通行的「全球權利」或者產生世界性統一的制度。
電子商務活動建立在互聯網上,網路的傳輸表現出「公開」的開放性和「無國界」的全球性特點及狀態。「公開」為「公知」提供了前提,也為「公用」提供了方便;「無國界」又使得地域性的知識產權受到了嚴峻的挑戰。在知識產權保護國際化趨向之狀況下,是否因電子商務的發展而導致知識產權保護的真正本質意義上的國際化?
(二)電子商務對知識產權保護程序的挑戰
1、法院管轄
傳統的知識產權糾紛案件的法院管轄上,多採用被告所在地或者侵權行為地法院管轄。一旦確定管轄法院,則涉及到另一個重要的問題,就是准據法的適用通常以訴訟地法律為准。但是互聯網上的侵權行為,難以確定具體的行為地點和受害地點。有學者提出通過加速各國知識產權法律國際「一體化」進程,即通過弱化知識產權的地域性,來解決這一矛盾。[5]事實上,無論怎樣弱化地域性,也總還存在著地域性的問題。
電子商務中具有行為主體難以確定、行為地點難以界定、行為的跨時空性、國性等特點,對傳統的訴訟程序也產生了影響。「網上沒人知道你是條狗」,是形容虛擬世界「自由」的一句常用的話。在網上侵犯他人的知識產權也就比傳統的侵權方式隱蔽得多。電子商務只需要一部電話、一個調解器和一台電腦就可以開展,因此在防範刑事犯罪以及防止民事的欺詐等方面,「不在場」「沒有作案時間」等傳統的判定方法就難以奏效。
2、證據及保留
《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民訴法》)以及最高人民法院《關於適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第78條規定:「證據材料為復印件,提供人拒不提供原件或原件線索,沒有其他材料可以印證,對方當事人又不予承認的,在訴訟中不得作為認定事
實的根據」。因此,證據必須是「原物」已經成為了《民訴法》對證據的基本要求。而在電子商務活動中,電子數據存儲在計算機內,其列印出來的「書面形式」只是一種復製品,因此原件的要求是困難的。如果要和其他證據配合才能使用的話,那麼電子商務中的數據就不是一個單獨的證據了。
網路上流動著的信息,是否要求服務商必須保存所有的數據,法院是否有權對服務商的所有數據進行證據保全,等等一系列問題不僅涉及到案件程序的問題,也直接影響到案件的實質性審理,而且也還要考慮到社會的現實操作可能性問題。
⑩ 電子商務對傳統商務活動的影響是什麼
電子商務對傳統商業價格體系的沖擊
電子商務不僅可以利用信息網路盡可能多地將各方購物要求匯集起來,以大批量訂貨取得采購價的最大優惠。而且還可以通過網路直接與生產商聯系並藉助生產的供貨渠道和庫存網建立起自己的超級連鎖銷售集團。這就極大地降低了運作成本使其能以低價位向傳統零售商挑戰。
傳統商業的創建一般需要實物基礎設施的支撐,如倉庫、店鋪、辦公樓、商品展廳等。而網路的虛擬性可以減輕企業對這些實物基礎設施的依賴,網路商店可以不受貨架的大小多少以及地點的限制,面向全球銷售任意數量的商品,這種成本的降低就意味著價格可以很低。
由於互聯網具有信息透明的特徵,消費者可以很方便地在網上商店比較商品價格,甚至有的網站和軟體自動幫助消費者進行比較,商家再也不能利用消費者不了解行情而獲取高額利潤了。
電子商務徹底顛覆了傳統的商業營銷觀念
電子商務的發展是充分利用互聯網路實施的一種雙向溝通,企業在掌握消費者需求之後生產的產品或者提供的服務,才能更好地滿足廣大消費者的需求。互聯網的發展加速了市場從規模性營銷過渡到細化營銷的過程,規模不再是企業的唯一優勢,一些規模比較小的公司也能與大公司共同受眾以及網路等各種資源,而且具有個性化的、快速的營銷優勢。
在當前的信息時代,傳統商業企業要想佔領更多的市場份額,就應當進一步掌握消費者的時實際需求,充分結合消費者的個性化需求提供銷售服務,樹立全新的營銷理念,充分利用互聯網路與老客戶進行聯系,發展更多潛在的新客戶。通過收集、整理網路信息,並進行總結、歸類、分析,使營銷活動更加個性化,進一步提升營銷效率。
電子商務降低了企業成本,拓展了銷售渠道
在當前的電子商務時代的營銷中,產品從研發、設計、生產直到消費者獲得,這個過程與環節得到了簡化,這為商家節約了大量的成本,從而為提升產品質量以及服務品質提供了成本空間。此外,商家利用互聯網以發布、篩選以及獲得各種資訊的成本非常低,並可讓廣大消費者快速了解產品信息。電子商務使顧客購買行為日趨個性化,生產者對市場機會的反應更加敏捷,生產者與顧客直接交易的可能性在增加,中介商的作用被削弱。
同時,顧客在交易中的主導權會更加突出,而生產者的市場營銷戰略會強調如何更方便、及時地滿足顧客的特定購買慾望。它最大特點是避開傳統銷售渠道中批發、零售等中間環節,使生產商與消費者直接接觸。電子商務模式主要是通過互聯網建立起無中介的銷售渠道,使企業與客戶之間的雙向交流就變得很容易,客戶隨時與廠商聯絡、訂貨,然後讓廠商送貨上門,使生產商不通過零售商而最終完成商品流通過程,既降低了流通費用和交易費用,又加快了信息流動速度。
電子商務改變了企業的組織結構,加快了企業對市場變化的反應
電子商務會導致傳統企業組織結構的變化。企業內部信息管理系統的運用,使企業的中層管理層變得多餘。企業中間管理層將從層次型的(金字塔)結構轉向基於信息的扁平結構,為企業組織結構多元化發展創造了條件。
傳統商業模式下的人員編制等級多,針對市場變化反應比較遲鈍,當市場行情出現變化之後,第一現場的人員必須立即層層上報,而這個過程中很容易出現信息誤報或遺報等問題,然而有關決策人員卻不知道這些情況,等到決策人員對這些信息進行商討然後做出決策之後,再逐層向下傳達,所以信息傳遞太慢並且不全面,使得企業對市場出現的變化的反應遲鈍甚至誤導,這對傳統商業的發展產生不利影響。
而在電子商務模式下,是一種趨於扁平化的人員編制,管理人員、輔助人員以及邊緣工作人員相對要少很多。因為信息傳遞層級比較少,信息遺漏也就少了很多,從而可以確保信息傳遞的真實、可靠、全面以及有效性,同時還能使其對市場出現的變化及時反應。此外,電子網路手段將取代傳統的采購、信息收集、傳遞、尋盤、購盤、還盤、磋商、談判等,使從事這部分職能的組織結構將不復存在。反之,電子貨幣及網上結算的逐步實現和物流運輸的迅速、准確,將使商務過程更簡便、更快速地完成,並可跨越時空的限制。