⑴ 我國電子商務立法應採納的五個基本原則是什麼
1、功能等同原則(functional equivalence)。該原則在《示範法》、《貿易法委員會國際商事仲裁示範法》第7條和《聯合國國際貨物銷售合同公約》第13條等諸多規范中都有體現。
其基本含義為電子單證、票據或其他文件與傳統的紙面單證、票據或其他文件具有同等的功能時就應當肯定其法律效力並在法律上同等對待。
2、媒介中立原則(media neutrality)。該原則也被稱為「媒介中性原則」,是指法律對於交易是採用紙質媒介還是採用電子媒介(或其他媒介)都應一視同仁,不因交易採用的媒介不同而區別對待或賦予不同的法律效力。
3、技術中立原則(technology neutrality)。該原則也被稱為「技術中性原則」,是指法律對電子商務的技術手段一視同仁,不限定使用或不禁止使用何種技術,也不對特定技術在法律效力上進行區別對待。
4、最小程度原則(minimal principle)。該原則是指電子商務立法僅是為電子商務掃除現存的障礙,並非全面建立一個有關電子商務的新的系統性的法律,而是盡量在最小的程度上對電子商務訂立新的法律,盡可能將已經存在的法律適用到電子商務中。
5、程序性原則(proceral principle)。該原則是與最小程度原則緊密聯系的一個原則。因為電子商務法的最小程度原則的要求,各國並不試圖制定一部系統的電子商務法律,而是盡力將已經存在的法律適用到電子商務中。

(1)電子商務立法原則擴展閱讀:
根據業務活動的內容,電子商務主要包括間接電子商務(有形商品的電子訂購和支付,仍然需要通過郵政服務和商業快遞車輛等傳統渠道交付),以及直接電子商務(無形商品和服務的在線訂購、支付和交付,如某些計算機軟體和娛樂產品,或全球范圍的信息服務);
根據電子交易的范圍,電子商務可以分為區域電子商務、遠程國內電子商務和全球電子商務。
根據所使用的網路類型,電子商務可以分為基於特殊增值網路(EDI)的電子商務、基於互聯網的電子商務和基於內部網的電子商務。
⑵ 什麼是電子商務立法中強制性規范立法的基礎
安全原則是電子商務立法中強制性規范立法的基礎。
⑶ 200分求: 聯合國關於電子商務方面的法律政策和原則急急急急!!
《電子商務示範法》和《電子簽名統一規則》
聯合國貿易法委員會歷時5年制定了《電子商務示範法》。總體來看,其屬於以電子簽章為主的電子商務基本法類型,分為總則和分則兩個部分,分則篇幅很小,總則的內容集中圍繞數據電文的法律效力展開,就數據電文的概念、法律效力、發送與接收及其歸屬等問題作了基本規定。
通過這些規定,示範法確立了電子商務法律制度的五大基本原則,這些原則組成了電子商務法律制度的基石,也成為各國電子商務立法的核心內容,並不斷得到各國的補充與完善。這些原則是:數據電文在一定條件下滿足「書面形式」要求的原則,電子簽章在一定條件下與傳統的簽字蓋章等同原則,數據電文在一定條件下符合法律上對「原件」的要求的原則,不得僅僅因為文件是數據電文的原因否認其證據力的原則,以數據電文形式存在的要約、承諾和合同有效原則。示範法的目的就是要通過這些原則的確立,促成和便利電子商務的應用,給基於計算機信息的應用者提供基於紙面文件的應用者同等的法律待遇,這對電子商務是必不可少的。正是在示範法的基礎上,各國的電子商務立法活動才得以大力推進,並且較好地保持了法制的統一和兼容性。所以,以這個角度看,我們不妨把示範法比喻為國際電子商務立法中的標准。
對於示範法立法時所依據的一般原則,可以概括為:A、在各國之間促進電子商務的發展;B、使以新信息技術方式締結的交易有效;C、促進鼓勵使用新信息技術;D、促進法律的統一;E、支撐商業慣例。
對於示範法結構上的主要特點,可以概括為:A、開放式系統。即在結構上保持開放式的體系結構;為將來不斷出現的新的法律問題保留必要的介面,使法律處於易於修改、更新的狀態。這種開放式的體系結構是聯合國貿易法委員會對電子商務立法做作了很出巨大貢獻的一項創舉,它是由電子商務的動態性、復雜性及電子商務法律問題的多樣性決定的。即一方面由於電子商務發展很快,必須在較短的周期內對法律做出必要的調整和修改,這一需求在電子商務立法的結構設計上應有所考慮;而另一方面,電子商務的法律問題涉及面非常廣,很難在一部法律中將其窮盡地包容,並且短期內也不可能都找到成熟的解決方案,但同時立法的迫切性又很強,所以採取這樣的開放式結構,成熟一部分規范一部分,既使虛擬世界及時有了有利的法律武器,又保證了法律具備「與時俱進」的能力。比如,在示範法中,其分則部分只有第一章,這與總則部分的三章形成了鮮明的反差,而之所以這樣設計,就是要為今後的增加和修改留有餘地。示範法的這種做法對於各國的電子商務立法都有著很好的借鑒意義,尤其在採取立以電子簽章為主的電子商務基本法的情況下。B、網路狀體系。即以規范數據電文的示範法為核心,使其與在這之前出台的《電子資金傳輸法》和在這之後出台的《電子簽章統一規則》形成有機的整體,組成一個針對電子商務的網狀的法律體系,從不同的層面和角度規范並促進電子商務的發展。
對於示範法在立法技術上的特色,可以集中概括為功能等同的方法。所謂功能等同的方法,是一種將數據電文的效力與紙面形式的功能進行類比的方法。其目的是要擺脫傳統書面這一單一媒介條件下產生的束縛,為電子商務創造一個富於彈性的、開放的規范體系,以利於多媒體、多元化技術方案的應用。具體做法是將傳統的書面規范體系分層剖析,以中抽象出功能標准,再從電子商務交易形式中找出具有相應效果的手段,以確定其效力。在功能等同法採用之前,人們為解決電子文件與書面文件效力等同的問題,更多的採用了擴大原「書面文件」概念的外延的做法,簡單地把電子文件列為書面文件的一種以解決相關一系列問題。比如《國際商事仲裁示範法》第17條,《聯合國國際貨物買賣公約》第13條就是如此。但人們很快發現這種做法會有很多問題,因為電子文件與電子簽名不象書面文件和手寫簽名一樣,形式是單一固定的,同樣是電子文件和電子簽名,因採取的技術方案不同,在表現形式上、穩定性、可靠性、真確性上可能會有較大的不同,也就導致了其法律效力也不應該在同一水平上。而功能等同法則可以較好地解決這一問題,它的基本模式有三個,第一,只有符合一定條件的電子文件和電子簽名才具有與書面文件、簽名同等的法律效力;第二,不同模式和特性的電子文件與電子簽名以其穩定性、可靠性、真確性為標准對應不同的法律效力;第三,達到相應要求的電子文件和電子簽名即可具備與書面文件、簽名等同的法律效力,而不管具體的技術解決方案是什麼。功能等同原則已逐漸成為各國電子商務立法中消除法律上因虛擬環境產生的不公平待遇的最重要的法律方法。
由於有示範法做基礎,2000年的聯合國貿易法委員會的《電子簽名統一規則》所要解決的問題就少多了,該統一規則主要有三個方面的內容:一是強調要無差別地對待簽名技術;二是設定了一些判斷電子簽名是否可靠的條件;三是具體規范了電子認證中服務提供者和簽名者的一些行為。通過這幾個方面的進一步規定,在「功能等同」原則的基礎上,又從對使用電子簽名進行規范的角度做了一定的完善。比如:該統一規則規定:「下面情況下的電子簽名視為可靠的:在使用電子簽名的情況下,簽署電子簽名的方式只與簽名人相關,而非他人;在簽名的時候,簽署電子簽名的方式處於簽名人而非他人的控制之下;……」,這樣,就使得對電子簽名的規定更加完善、科學。這樣的做法可以說是總結了示範法出台後5年來實踐經驗的結果,應該得到今後各國電子商務立法的借鑒。
⑷ 電子商務法的基本原則一哪些如何理解
1、中立原則,電子商務法的基本目標,歸結起來就是要在電子商務活動中版,建立公平權的交易規則。這是商法的交易安全原則在電子商務法上的必然反映。
2、自治原則,允許當事人以協議方式訂立其間的交易規則,是交易法的基本屬性。
3、安全原則,保障電子商務的安全進行,既是電子商務法的重要任務。
⑸ 簡述我國電子商務的立法宗旨是什麼
九十年代以來,電子商務的發展十分迅猛,在社會生活的各個方面引起了一系列的重大變化,它改變了企業的生產經營模式、政府的管理模式和人們的生活方式。無論從聯合國國際貿易法委員會已經頒布或正在起草的有關電子商務的法律文件,還是從世界各國的電子商務法律文件來看,大都使用的是廣義的電子商務概念,本文所論述的電子商務是基於互聯網但不限於互聯網,使用電子技術所進行的各種商務活動。
電子商務有其特有的屬性,商務活動對電子技術的依附性越來越強,技術甚至成為商務活動成敗的關鍵。電子商務的無紙化、網路化、全球性、實時性、交互性和開放性特性必然帶來一系列的法律問題,並對現行的法律體系提出挑戰。
電子商務帶來的法律問題大致可以分為三大部分。第一部分與電子商務中技術有關的法律問題,主要包括:法律要規定電子商務基礎設施的相關技術標准,明確設施的使用權和所有權,加強國際間電子市場的相容性;要對電子商務基礎設施經營者的責任作出明確的規定;要制訂通訊技術、信息保密與加密技術的法律規定;要打擊針對計算機和網路的各種犯罪行為。第二部分電子商務中與商務活動有關的法律問題,主要包括:要加強電子商務行業監管,規范市場主體行為規范;要確定電子合同的法律效力,對電子合同的要約、承諾、合同成立的時間和地點做出規定;要確認電子簽名的法律效力;要制訂完善的電子支付制度;要修改稅法,使之適應電子商務的需要;要加強網路環境下對消費者知情權、退換貨等權利的保護;要加強對網上隱私權、知識產權的保護。第三部分電子商務中的程序法問題,電子商務豐富了行政立法的種類,擴大了行政主體的范圍;在豐富了行政行為的同時,對行政行為的合法要件和有效要件提出了新的要求;改變了原有的行政管理許可權,擴大了行政監督的種類和方法;電子商務中如何反壟斷;如何解決網上糾紛的管轄權之爭;如何認定電子證據的真實性和可靠性等問題,如何處理好有關域名的程序法問題,也是法律必須面對的問題。因為電子商務是一個總合概念,我們對其帶來的法律問題不可能絕對分開,只是相對而言做了三部分的劃分,在每一部分中也只是列舉了幾個主要的問題,並未能窮盡所有的問題,並且隨著電子商務的發展,隨著對電子商務法律問題研究的深入,這一部分的內容將會是十分豐富的。
電子商務法是一個新興的法律領域,各國為了解決這些法律問題已經並正在做著積極的立法和司法努力,取得了一系列的成果。從實證法上看,近年來世界上已有許多國家和國際組織,制訂了為數眾多的調整電子商務活動的法律規范。特別是聯合國國際貿易法委員會的《電子商務示範法》,為世界各國制訂電子商務法律提供了示範樣本,極大地促進了全球電子商務立法的進程。這些成果既是對國際社會電子商務立法經驗的總結,同時又反過來指導著各國的電子商務法律實踐。國際電子商務立法的原則基本上是鼓勵而非限制電子商務的發展,要點在於為電子商務的發展創造寬松、和諧的環境。國際電子商務立法的特點主要是國際立法先於國內法的制訂,邊制訂,邊完善,支持貿易自由化;重點在於修改原有法律條款使之在網路環境下適應電子商務的發展;發達國家在國際立法中居主導地位,而發達國家的工商壟斷企業在電子商務技術標準的制訂過程中又起著主要作用。
電子商務立法體現了行政、商事、民事法律制度的融合。從長遠講,電子商務有必要單獨立法。電子商務法有自己獨立的調整對象,調整的社會關系有明顯的特徵。傳統的民法、刑法、行政法及其程序法等很難適用於虛擬環境中的商務活動,這主要體現在電子合同的效力確定、訴訟管轄、證據認定等保障實體法實施的理論和方法不能支持現有的電子商務案件。但現階段在我國制訂獨立的電子商務法時機尚不成熟,但並不妨礙我們加強這方面的研究和探索。
我國電子商務近年來取得了較大的進步,特別是在立法方面取得一些進展,新合同法基本肯定了數據電文的有效性;刑法上加大了針對計算機犯罪的打擊力度,在涉及知識產權保護、網路安全、域名管理、標准制訂等方面都制訂了一些行政法規。但是我國的電子商務立法在指導思想和原則上、在立法的技術和側重點等方面有待進一步改善。在立法原則上,應堅持充分利用已有的法律體系,保持現有法律體系的完整性與穩定性;應該打破部門利益,建立公平合理的電子商務環境;應遵循國際通行作法,與國際接軌,努力爭取電子商務領域的立法權;應加強立法領導,規范立法程序,建立立法規劃;應充分發揮政府在電子商務發展和立法中的作用。我國在電子商務方面已經有了較多的司法實踐,這些實踐將推動我國電子商務立法的進程。
在考慮電子商務立法時,首先應考慮的是電子商務法在法律體系中的的地位,與其他法律的關系是怎樣的這樣一個全局性的問題,只有這樣才能從總體上准確地把握。 電子商務是一場商務的革命,其固有的屬性必須帶來一系列的法律問題。這些問題有的是側重於技術方面的,有的是側重於商務方面的,有的是側重於程序法方面的,這些問題對現行的法律體系提出了挑戰。本文通過研究將電子商務帶來的法律問題按照技術、商務、程序三方
面進行了分類論述,這在此領域中還是首次如此系統、詳細地進行論述。
電子商務立法體現了行政、商事、刑事法律制度的融合。通過基於互聯網的電子商務的幾個特徵,我們可以從中發現:一是電子商務打破了地域界限,形成了地理區域的融合;二是電子商務的過程從網上選擇商品到最後獲得實物是一個完整的系統,而這一系統中部門管理職能難以在形態上完全分割,從而使工商、稅務、銀行、海關、外貿、外匯、技術監督、檢驗檢疫、認證等多個部門的管理職能趨於融合;三是政府利用行政行為來調控電子商務的發展趨勢和規范市場行為,形成了行政法律關系;市場經營主體在運用商事法律關系來實現交易目的;而整個過程中計算機犯罪行為時有發生,從而又涉及到刑事法律關系。由此,產生了行政、民事和刑事三大法律關系的融合。
電子商務法是一個新興的法律領域。各國為了解決這些法律問題已經並正在做著積極的立法和司法努力,並取得了一系列的成果。從實證法上看,近年來世界上已有許多國家和國際組織,制訂了為數不少的調整電子商務活動的法律規范。它們是世界各國電子商務立法經驗的總結,同時又反過來指導著各國的電子商務法律實踐。本文對世界組織、各個國家及我國在電子商務方面的立法最新進展情況及取得的成果進行了分類收集整理,打破了原來的收集歸類辦法。同時,收集整理了在電子商務司法實踐方面的情況。
從長遠講,電子商務有必要單獨立法。電子商務法有自己獨立的調整對象,調整的社會關系有明顯的特徵。傳統的民法、刑法、行政法及其程序法很難適用於虛擬環境中的商務活動,這主要體現在電子合同的效力確定、訴訟管轄、證據認定等保障實體法實施的理論和方法不能支持現有的電子商務案件。但現階段在我國制訂獨立的電子商務法時機尚不成熟,但並不妨礙我們加強這方面的研究和探索。我國電子商務近年來雖有較大的進步,但是在基礎設施、信用制度、法律保障方面同先進國家的差距還是巨大的,特別是在立法方面雖有一些進展,但是在立法的指導思想和原則、在立法的技術和側重點等方面都還有待進一步改善。我國在電子商務方面已經有了較多的司法實踐,這些實踐將推動我國電子商務立法的進程。
⑹ 我國電子商務立法應當遵循的原則
1.功能等同原則(functional equivalence)。該原則在《示範法》、《貿易法委員會國際商事仲裁示範法》第條和《聯合國國際貨物銷售合同公約》第13條等諸多規范中都有體現,其基本含義為電子單證、票據或其他文件與傳統的紙面單證、票據或其他文件具有同等的功能時就應當肯定其法律效力並在法律上同等對待。按照貿易法委員會《電子商務示範法頒布指南》的說明,《示範法》依賴一種有時稱作「功能等同法」的新方法,這種方法立足於分析傳統的書面要求的目的和作用,以確定如何通過電子商務技術來達到這些目的或作用。應當注意到,關於所有上述書面文件的作用,電子記錄亦可提供如同書面文件同樣程度的安全。《示範法》只是挑出書面形式要求中的基本作用,以其作為標准,一旦數據電文達到這些標准,即可同起著相同作用的相應書面文件一樣,享受同等程度的法律認可。《示範法》第6至8條內含的功能等同法是針對「書面形式」、「簽名」和「原件」等概念的。我國《電子簽名法》也採用了功能等同法,如該法第4條規定:「能夠有形地表現所載內容,並可以隨時調取查用的數據電文,視為符合法律、法規要求的書面形式。」
2.媒介中立原則(media neutrality)。該原則也被稱為「媒介中性原則」,是指法律對於交易是採用紙質媒介還是採用電子媒介(或其他媒介)都應一視同仁,不因交易採用的媒介不同而區別對待或賦予不同的法律效力。按照《電子商務示範法頒布指南》的解釋,《示範法》採用的方法是,原則上規定它適用於任何手段生成、儲存或傳遞信息的各種實際情況。如限制《示範法》的適用范圍,將任何一種形式或手段排除在外,就會造成實際困難,違背真正「不注重任何手段」的規則的宗旨。然而,《示範法》注重的是「無紙」通信手段,除非《示範法》有明文規定,它無意改變有關用紙張進行傳遞的傳統規則。[4]在起草UECIC草案的過程中,工作組也認為,本著不偏重任何媒介的原則,對網上交易採用的辦法不應有別於對紙面環境中同等情形所採用的辦法。[5]
媒介中立原則是與功能等同原則相聯系的原則。有觀點認為這兩個原則是相同的,即「對於基於紙質文件所進行的交易與基於電子通信方式所進行的交易應該平等對待,不應該對其中一個給予優勢而歧視另一個。」[6]但也有觀點認為,功能相等原則不僅僅限於媒介上的區別而採納的原則,該原則貫穿在電子商務立法中的整個方面,包括合同的形式,簽名的方式和技術以及文件的完整性和認證性等等。「功能相等」是整個概念的核心,是解決問題的出發點{6}.本文基本上贊同後一觀點,但同時認為「媒介中立原則」並非等同於或包含於「功能等同原則」,實際上,二者側重點並不相同。前者側重於確保不同媒介在立法上的中立性或平等性,而後者則強調通過「功能等同」方法解決傳統法律中的「書面形式」、「簽名」和「原件」等概念適用於電子商務時所產生的法律障礙。
3.技術中立原則(technology neutrality)。該原則也被稱為「技術中性原則」,是指法律對電子商務的技術手段一視同仁,不限定使用或不禁止使用何種技術,也不對特定技術在法律效力上進行區別對待。如我國《電子簽名法》規定「可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。」[7]這就是在立法上肯定電子簽名的效力,但在立法中對電子簽名及認證技術不作任何具體的規定或要求。國際貿易法委員會《電子商務示範法》也體現了此原則。貿易法委員會在起草UECIC過程中也曾說明「技術中性」還包括「媒介中性」,可以認為這是廣義上的「技術中性」,本文認為此種主張有一定理由,但技術並不同於媒介,如果將二者合並,可以稱之為「非歧視原則」。
4.最小程度原則(minimal principle)。該原則是指電子商務立法僅是為電子商務掃除現存的障礙,並非全面建立一個有關電子商務的新的系統性的法律,而是盡量在最小的程度上對電子商務訂立新的法律,盡可能將已經存在的法律適用到電子商務中。其原因在於:首先,雖然電子商務是一個嶄新的事務,但是對於現存的法律規則和原則進行適當的修改便可以適用於電子商務,沒有必要對於我們已經存在的法律體系進行根本重建或者創造一套全新的法律框架;其次,有關電子商務的技術還在不斷發展,最小程度原則可以對於新的技術保持足夠的靈活性,過於具體的規定可能會面臨過時的危險,而且可能會阻礙新的技術的發展;再次,最小程度原則可以在國際范圍內很快得到共識,成為共同的規則,從而解決跨國交易產生潛在的障礙和不確定性{6}44.
5.程序性原則(proceral principle)。該原則是與最小程度原則緊密聯系的一個原則。因為電子商務法的最小程度原則的要求,各國並不試圖制定一部系統的電子商務法律,而是盡力將已經存在的法律適用到電子商務中。電子商務法在一定程度上是為了清除法律障礙或者明確關系,是如何將實體法適用到電子商務中的法律,這便是程序性原則的體現,即電子商務法更傾向於程序性而非實體性。《示範法》旨在提供必不可少的程序和原則,以有利於在各種不同的情況下使用現代技術記錄和傳遞信息……應當指出,《示範法》所考慮的記錄和傳遞信息的技術,除引起在實施條例中要解決的程序問題之外,還可能引起在《示範法》中不一定能找到答案而要在其他法律中尋求答案的一些法律問題{6}47.
6.協調性原則(harmonization principle)。該原則是指電子商務立法既要與現行立法相互協調,又要與國際立法相互協調,同時還應協調好電子商務過程中出現的各種利益關系,如版權保護與合理使用、商標權與域名權之間的沖突等,尤其是要協調好電子商家與消費者之間的利益平衡關系{3}32.一些學者主張的國際協調性原則應為協調性原則的其中一部分內容,該原則是指在制定電子商務法時應該更加註意電子商務的國際性特徵,立法時更應該注重促進電子商務法國際化{6}58.
7.當事人意思自治原則(party autonomy)。其內在含義是:除了強制性的法律規范外,其餘條款均可由當事人自行協商制定。其實,《示範法》中的強行規范不僅數量上很少(僅有4條),而且其目的也僅在於消除傳統法律為電子商務發展所造成的障礙,為當事人在電子商務領域里充分行使其意思自治而創造條件。換言之,《示範法》的任意性條款,從正面確定權利,以鼓勵其意思自治;而強制性條款,則從反面摧毀傳統法律羈絆,使法律適應電子商務活動的特徵,更好地保障其自治意思的實現。可以說是一正一反,殊途同歸{1}39.
8.安全原則(safety principle)。電子商務必須以安全為其前提,它不僅需要技術上的安全措施,同時也離不開法律上的安全規范。安全性原則要求與電子商務有關的交易信息在傳輸、存儲、交換等整個過程不被丟失、泄露、竊聽、攔截、改變等,要求網路和信息應保持可靠性、可用性、保密性、完整性、可控性和不可抵賴性{7}.
9.開放原則(open principle)。該原則也被稱為開放、兼容原則,是指電子商務立法對所涉及的諸如電子商務、簽名(字)、認證、原件、書面形式、數據電文、信息系統等有關范疇應保持開放、中立的態度以適應電子商務不斷發展的客觀需要,而不能將其局限於某一特定的形態。目前的電子商務立法大多採取了開放原則,我國電子商務立法也應採取開放性原則,以適應電子商務快速發展的需要{3}321.如果說中立原則旨在實現公平價值,那麼開放、兼容原則反映的則是效率價值的要求{2}261.
10.鼓勵、促進與引導原則。通過立法鼓勵和促進電子商務的發展是各國電子商務立法的基本原則。我國電子商務的發展水平比較低,更應當通過立法鼓勵、促進電子商務的發展。立法應從網路基礎設施建設、與電子商務相關的技術發展和技術標准、稅收、市場准人等方面鼓勵和促進電子商務的發展。由於我國電子商務的發展水平和社會公眾對電子商務的認同程度較低,政府應更多地擔負起引導職責,從政策、法律上為電子商務創造良好、寬松的經營環境,引導企業和社會公眾積極參與電子商務
⑺ 什麼是電子商務立法中強制性規范立法不恰當
功能等同原則(functional equivalence)。該原則在《示範法》、《貿易法委員會國際商事仲裁示範法》第漆條和《聯合國國際貨物銷售合同公約》第一三條等諸多規范中都有體現,其基本含義為電子單證、票據或其他文件與傳統的紙面單證、票據或其他文件具有同等的功能時就應當肯定其法律效力並在法律上同等對待。按照貿易法委員會《電子商務示範法頒布指南》的說明,《示範法》依賴一種有時稱作「功能等同法」的新方法,這種方法立足於分析傳統的書面要求的目的和作用,以確定如何通過電子商務技術來達到這些目的或作用。應當注意到,關於所有上述書面文件的作用,電子記錄亦可提供如同書面文件同樣程度的安全。《示範法》只是挑出書面形式要求中的基本作用,以其作為標准,一旦數據電文達到這些標准,即可同起著相同作用的相應書面文件一樣,享受同等程度的法律認可。《示範法》第陸至吧條內含的功能等同法是針對「書面形式」、「簽名」和「原件」等概念的。我國《電子簽名法》也採用了功能等同法,如該法第四條規定:「能夠有形地表現所載內容,並可以隨時調取查用的數據電文,視為符合法律、法規要求的書面形式。」 二.媒介中立原則(media neutrality)。該原則也被稱為「媒介中性原則」,是指法律對於交易是採用紙質媒介還是採用電子媒介(或其他媒介)都應一視同仁,不因交易採用的媒介不同而區別對待或賦予不同的法律效力。按照《電子商務示範法頒布指南》的解釋,《示範法》採用的方法是,原則上規定它適用於任何手段生成、儲存或傳遞信息的各種實際情況。如限制《示範法》的適用范圍,將任何一種形式或手段排除在外,就會造成實際困難,違背真正「不注重任何手段」的規則的宗旨。然而,《示範法》注重的是「無紙」通信手段,除非《示範法》有明文規定,它無意改變有關用紙張進行傳遞的傳統規則。[四]在起草UECIC草案的過程中,工作組也認為,本著不偏重任何媒介的原則,對中國上交易採用的辦法不應有別於對紙面環境中同等情形所採用的辦法。[5] 媒介中立原則是與功能等同原則相聯系的原則。有觀點認為這兩個原則是相同的,即「對於基於紙質文件所進行的交易與基於電子通信方式所進行的交易應該平等對待,不應該對其中一個給予優勢而歧視另一個。」[陸]但也有觀點認為,功能相等原則不僅僅限於媒介上的區別而採納的原則,該原則貫穿在電子商務立法中的整個方面,包括合同的形式,簽名的方式和技術以及文件的完整性和認證性等等。「功能相等」是整個概念的核心,是解決問題的出發點{陸}.本文基本上贊同後一觀點,但同時認為「媒介中立原則」並非等同於或包含於「功能等同原則」,實際上,二者側重點並不相同。前者側重於確保不同媒介在立法上的中立性或平等性,而後者則強調通過「功能等同」方法解決傳統法律中的「書面形式」、「簽名」和「原件」等概念適用於電子商務時所產生的法律障礙。 三.技術中立原則(technology neutrality)。該原則也被稱為「技術中性原則」,是指法律對電子商務的技術手段一視同仁,不限定使用或不禁止使用何種技術,也不對特定技術在法律效力上進行區別對待。如我國《電子簽名法》規定「可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。」[漆]這就是在立法上肯定電子簽名的效力,但在立法中對電子簽名及認證技術不作任何具體的規定或要求。國際貿易法委員會《電子商務示範法》也體現了此原則。貿易法委員會在起草UECIC過程中也曾說明「技術中性」還包括「媒介中性」,可以認為這是廣義上的「技術中性」,本文認為此種主張有一定理由,但技術並不同於媒介,如果將二者合並,可以稱之為「非歧視原則」。 四.最小程度原則(minimal principle)。該原則是指電子商務立法僅是為電子商務掃除現存的障礙,並非全面建立一個有關電子商務的新的系統性的法律,而是盡量在最小的程度上對電子商務訂立新的法律,盡可能將已經存在的法律適用到電子商務中。其原因在於:首先,雖然電子商務是一個嶄新的事務,但是對於現存的法律規則和原則進行適當的修改便可以適用於電子商務,沒有必要對於我們已經存在的法律體系進行根本重建或者創造一套全新的法律框架;其次,有關電子商務的技術還在不斷發展,最小程度原則可以對於新的技術保持足夠的靈活性,過於具體的規定可能會面臨過時的危險,而且可能會阻礙新的技術的發展;再次,最小程度原則可以在國際范圍內很快得到共識,成為共同的規則,從而解決跨國交易產生潛在的障礙和不確定性{陸}四四. 5.程序性原則(proceral principle)。該原則是與最小程度原則緊密聯系的一個原則。因為電子商務法的最小程度原則的要求,各國並不試圖制定一部系統的電子商務法律,而是盡力將已經存在的法律適用到電子商務中。電子商務法在一定程度上是為了清除法律障礙或者明確關系,是如何將實體法適用到電子商務中的法律,這便是程序性原則的體現,即電子商務法更傾向於程序性而非實體性。《示範法》旨在提供必不可少的程序和原則,以有利於在各種不同的情況下使用現代技術記錄和傳遞信息……應當指出,《示範法》所考慮的記錄和傳遞信息的技術,除引起在實施條例中要解決的程序問題之外,還可能引起在《示範法》中不一定能找到答案而要在其他法律中尋求答案的一些法律問題{陸}四漆. 陸.協調性原則(harmonization principle)。該原則是指電子商務立法既要與現行立法相互協調,又要與國際立法相互協調,同時還應協調好電子商務過程中出現的各種利益關系,如版權保護與合理使用、商標權與域名權之間的沖突等,尤其是要協調好電子商家與消費者之間的利益平衡關系{三}三二.一些學者主張的國際協調性原則應為協調性原則的其中一部分內容,該原則是指在制定電子商務法時應該更加註意電子商務的國際性特徵,立法時更應該注重促進電子商務法國際化{陸}5吧. 漆.當事人意思自治原則(party autonomy)。其內在含義是:除了強制性的法律規范外,其餘條款均可由當事人自行協商制定。其實,《示範法》中的強行規范不僅數量上很少(僅有四條),而且其目的也僅在於消除傳統法律為電子商務發展所造成的障礙,為當事人在電子商務領域里充分行使其意思自治而創造條件。換言之,《示範法》的任意性條款,從正面確定權利,以鼓勵其意思自治;而強制性條款,則從反面摧毀傳統法律羈絆,使法律適應電子商務活動的特徵,更好地保障其自治意思的實現。可以說是一正一反,殊途同歸{一}三9. 吧.安全原則(safety principle)。電子商務必須以安全為其前提,它不僅需要技術上的安全措施,同時也離不開法律上的安全規范。安全性原則要求與電子商務有關的交易信息在傳輸、存儲、交換等整個過程不被丟失、泄露、竊聽、攔截、改變等,要求中國絡和信息應保持可靠性、可用性、保密性、完整性、可控性和不可抵賴性{漆}. 9.開放原則(open principle)。該原則也被稱為開放、兼容原則,是指電子商務立法對所涉及的諸如電子商務、簽名(字)、認證、原件、書面形式、數據電文、信息系統等有關范疇應保持開放、中立的態度以適應電子商務不斷發展的客觀需要,而不能將其局限於某一特定的形態。目前的電子商務立法大多採取了開放原則,我國電子商務立法也應採取開放性原則,以適應電子商務快速發展的需要{三}三二一.如果說中立原則旨在實現公平價值,那麼開放、兼容原則反映的則是效率價值的要求{二}二陸一. 一0.鼓勵、促進與引導原則。通過立法鼓勵和促進電子商務的發展是各國電子商務立法的基本原則。我國電子商務的發展水平比較低,更應當通過立法鼓勵、促進電子商務的發展。立法應從中國絡基礎設施建設、與電子商務相關的技術發展和技術標准、稅收、市場准人等方面鼓勵和促進電子商務的發展。由於我國電子商務的發展水平和社會公眾對電子商務的認同程度較低,政府應更多地擔負起引導職責,從政策、法律上為電子商務創造良好、寬松的經營環境,引導企業和社會公眾積極參與電子商