電子商務的國際私法問題

㈠ 電子商務中存在的法律問題及解決方法

電子商務區別於傳統商務活動的最基本點在於其交易形式的"無紙化"(),即在電子商務中,交易夥伴之間只是通過計算機進行數據電文的交換,交換的信息儲存於計算機內或僅僅顯示在計算機屏幕上,並不存在任何傳統意義上的書面形式.因此,傳統的建立在紙面文件上的法律制度無疑會對電子商務的應用構成較大的法律障礙.為消除這些障礙,聯合國貿法會1996年通過的《電子商務示範法》及大多數國家的電子商務國內立法採用了一種可稱之為"功能等同法"(—)的基本解決方法.本文擬結合貿法會的《示範法》,某些國家的電子商務立法及電子數據交換協議0的相關條文,對"功能等同法"及其在具體問題中的應用作些探討.一,"功能等同法"的含義與特點所謂"功能等同法",是指通過將數據電文的效用與紙面形式的功能進行類比,從而擺脫傳統書面這一單一媒介條件下產生的僵硬規范的束縛,為電子商務創造一個富於彈性的,開放的規范體系,以利於多媒體,多元化技術方案的應用.其具體操作是將傳統書面規范體系分層剖析,從中抽象出功能標准,再從電子商務交易形式中找出具有相應效果的手段,以確定其效力.具體而言,紙面文件可實現以下功能:文件可被所有人閱讀;可被長期按原貌保存;可以復制,令[收稿日期】2002—02—06[作者簡介】呂國民(1968一),男,湖南新寧縣人,岳學博士,研究方向是國際私法廈電子商務法.豐文系廣東省高等學校人文社科研究項目《電子商務法律問題研究》(批准號:0180003)之階段成果.①所謂"數據電文"(),亦可張譯為"數據信息"或"數據訊息".根據聯旨國貿易法委員台1996年通過的《電子商務示範法》第2梟之規定,數據電文是指經由電子(咖)手段,光學(.)-段或類似()手段生(-),發送(),接收(.)或儲()的信息,這些手疑包括但又幣限干電子數據交換(),電子郵件(),電報(),電傳(-)或傳真().②所謂電子數據交換協議(鋤朗協),亦稱貿易夥伴協議(一盯鋤印協)或通訊協("),是指當事人所簽訂或選用的旨在確定他們在通過電子數據交換方式進行交易時應予遵循的行動守則和數據交拱標準的一種(示範)合同文件.108?國際瞪2002年4月鞠■瞳目醯■圈各方當事人持有相同內容的副本;可通過簽名的方法對內容進行鑒別.電子商務中的數據電文可以提供與上述紙面文件一樣的功能與安全程度,甚至在許多情況下,只要採用了一定的技術手段並符合法律的要求,還能產生比紙面文件的可靠性和速度更高的效果,特別在辨別發送方的身份和數據電文的內容方面,更是如此."功能等同法"通過對傳統的紙面要求的功能與目的的分析.以確定如何通過電子商務技術,來實現其功能與目的.從表面上看,

㈡ 何其生的主講課程

1．為本科生開設國際私法、電子商務法
2．為研究生開設國際私法前沿問題、國際私法的案例與實踐等
代表性論著：
1．著作
（1）2004，《電子商務的國際私法問題》，法律出版社，獨著；
（2）2005，《域外送達制度研究》，北京大學出版社，獨著；
（3）2005，《TRIPS與中國知識產權制度比較研究》，人民出版社，參編；
（4）2004，《國際私法：案例與資料》（中、英文）（上、下），法律出版社，該書由黃進、何其生、肖凱編著；
（5）2003，《國際私法法規讀本》，法律出版社，主要撰稿人；
（6）2002，《國際經濟交往法律問題研究》，人民法院出版社，參編；
（7）2001，《內地與香港的法律協助模式》，湖北人民出版社，副主編；
（8）1999，《國際私法學習指導書》，武漢大學出版社，主要撰稿人。

㈢ 關於國際私法國籍消極沖突的問題

實際居住的地方！
但是，比如旅遊到某國逗留一段時間是不算「居住地」的！
可是，無國籍人（俗稱「難民）根本沒有護照（護照是國籍的證明），也談不上簽證，所以，他沒有去處而實際所在的地方（國家）就是他的居住國。

㈣ 國際私法的兩個基本問題是什麼

樓上說的貌似不對啊，個人認為是，管轄權的確定和准據法的確定。其實還有一個，不是很重點，即外國判決的承認與執行。

㈤ 國際私法的問題

國內仲裁是指一國的仲裁機構對本國當事人之間的紛爭進行的仲裁。這種類型的仲裁體現了仲裁機構和雙方當事人在屬籍上的一致。並且在仲裁程序、規則的適用上具有顯著的國內性。就一個國家而言，國內仲裁總佔主導地位。
國際商事仲裁，是指解決對外經濟、貿易、運輸和海事中爭議的方式之一。通常是在爭議發生時，雙方當事人通過自己訂立的仲裁協議（或雖未訂立仲裁協議但雙方均同意採取仲裁方式解決爭議），將爭議提交仲裁協議中規定的仲裁機構（或雙方一致選擇的仲裁機構）進行仲裁。仲裁裁決對雙方都有拘束力，由雙方自動執行。如果敗訴一方不予執行，勝訴一方有權向法院或其它執行機構提出申請，要求強制執行。根據國際例，凡雙方當事人訂有通過仲裁解決爭議的合同條款或協議的，則爭議發生後，任何一方均不得向法院起訴，必須通過仲裁解決。仲裁裁決一般也都是終局仲裁，一般不允許再向法院起訴，但法律另有規定的除外。

㈥ 國際私法問題

、取消侵權行為地作為識別因素的理論。該理論認為，網路侵權案件中侵權行為地很難確定。如果就擴大一國主權范圍的角度來考慮，將網路中的行為直接解釋進已有的規則是可以的，這是各國尤其是技術強國願意採取的做法，但勢必造成國際司法管轄權的沖突，不利於案件的解決，也不利於建立國際司法秩序。就國際社會司法秩序的維護來看，應當取消侵權行為地這一識別因素，而僅應以被告的國籍或住所地及可執行標的所在地確定一國直接管轄的國際司法管轄權。就國內司法管轄權來看，侵權案件更是如此。(9)筆者不贊成這種觀點。
這一管轄理論的立足點主要有二：其一，網路侵權的侵權行為地難以確定；其二，將網路行為直接解釋進已有規則將造成過多的管轄沖突。其結論是應以被告國籍或住所及可執行標的所在地確定網路侵權行為的地域管轄。以下分別加以考察。
第一，該理論的立論基礎並不充分。雖然在網路空間認定侵權行為地比較困難，但絕非意味著人們將對此無能為力。直接將傳統侵權行為地的識別標准運用到網路侵權案件的管轄中，確實可能會造成司法管轄的沖突，但是問題似乎也可以通過改造和發展侵權行為地理論、重新確定侵權行為地的識別標准而解決，侵權行為地管轄原則並未到山窮水盡的時候。放棄侵權行為地管轄，既不符合人們長期以來的管轄觀念，也抹殺了侵權行為案件與一般訴訟案件的差別，是否科學、合理有待進一步探討。
第二，該理論所提倡的被告國籍、住所地及可執行標的所在地是否應當作為網路侵權案件管轄地確定的連結因素，或者在多大程度上可以作為連結因素，仍是個問題。
筆者認為，被告的國籍不應作為確定網路侵權地域管轄的連結因素。理由如下：1、以國籍為連結因素的「法國模型」，(10)因缺乏對內外國當事人的平等保護而早已被多數國家摒棄。2、網路具有不確定性，國籍作為連結因素，其與管轄法域的聯系比起網址、居所、侵權行為地等因素與管轄法域的聯系還要弱得多。除了身份上的隸屬關系之外，一個網路侵權案還應當與法院地具有實質上的某種關聯 。3、由於缺乏對外國當事人的平等保護，根據「國籍管轄」確定的法院的判決很難得到外國法院的承認與執行，從而不能達到保護本國國民的利益的目標。
被告住所地雖然是普遍認同的侵權管轄的基礎，但是由於前文已加以說明的困難，該管轄基礎是否仍然應當佔有象從前那樣的地位值得重新考慮。至於可執行標的物的標准，則完全不利於保護國家的司法主權而不應當採納。假設一個網路侵權人是外國人，其財產或其他可執行標的均在國外，但對我國公民、法人實施了侵權行為，我國法院以「可執行標的」在國外為由而放棄對本國公民、法人的司法保護，不能不說是一個悲哀。
3、技術優先論。該理論認為，由於網路發展的不平衡，使得一些大城市的網路發展明顯快於其他地方，像我國的北京、上海和廣東的一些地區，ISP、ICP集中，網路技術比較發達，有能力處理有關的技術問題，因此，應當由這些城市和地區的人民法院優先管轄網路侵權案件。(11)但是，正如很多學者認為的那樣，該理論雖然在短期內有助於網路侵權案件的審理，提高辦案質量，但從長遠上看，不利於網路在各地的進一步發展，同時也造成對部分案件當事人的損害，剝奪了網路技術相對落後地區法院的管轄權，有失公平和公正。(12)
4、原告所在地法院管轄論。該理論認為，對於網路侵權案件，由於侵權行為地難以確定，所以不宜也不能按照侵權行為地原則決定對案件的管轄權。而且，以被告住所地確定管轄雖然可行卻不合理。因為，在網路侵權案件中，被告往往與原告相距甚遠，如果生硬地適用「原告就被告」的原則，將給受害人尋求司法救濟製造障礙，不利於保護受害者的正當權益。因此，對網路侵權糾紛，應當且只能由原告所在地法院管轄。(13)
筆者認為，這一觀點比較充分的意識到「原就被」原則的困境以及網路侵權案件中侵權行為地的不確定性特徵，相對其他管轄理論，合理性更大一些，但是僅以原告所在地為確定網路侵權案件地域管轄的連結因素，似乎有些矯枉過正。不過總體上來講，這一理論的確為我們提供了全新的思路。
5、「最低限度聯系」理論。該理論是美國法院「長臂管轄權」理論中的基本理論。根據「最低限度聯系」原則，如果一州與訴訟所及的事務有「最低限度聯系」，則該州可以對位於該州邊界以的人和組織行使管轄權。在實踐中，不同法院對於「最低限度聯系」有不同的理解，即「最低聯系原則」、「有意接受原則」和「營業活動原則」。該理論本質上是擴張的域外管轄權。(14)筆者認為該理論不應支持，但有可資借鑒之處。現結合有關案例進行分析。
在1996年的Maritz,Inc.V.Cybergold,Inc.案(案例1)中，原告是密蘇里州的一家公司，被告是加利福尼亞州的公司。被告在加州擁有一個網址，並在其網址上創建了一個郵遞列表，使訪問該網址的用戶可以通過該郵遞列表收到公司服務的信息。原告於1996年4月向密州東區法院起訴，控告被告公司侵犯其商標權及進行不正當競爭。被告提出了管轄異議，認為密州法院無權管轄，但密州法院裁決對此案有管轄權。法院認為，被告網址的特性並非是被動的，因為用戶可以通過郵遞列表收到來自被告公司的信息。這種情況符合美國關於被告和法院所在州間「最低限度接觸」的原則，密州法院有權管轄。(15)在Cybersell,Inc. V.Cybersell,Inc.案(案例2)中，原告是亞利桑那州的一家公司，被告是佛羅里達州的一家公司，兩公司的名稱中都有「網路銷售(Cybersell)」的字樣。被告創建了一個網頁，其中包含「網路銷售」(Cybersell)的標識，一個本地的電話號碼，一個發送電子郵件的邀請函以及一個超文本鏈接(用戶能通過此鏈接介紹自己的情況)。原告向亞利桑那州地區法院起訴被告侵犯其商標權。地區法院以管轄權不充分為由駁回此案，聯邦上訴法院第9巡迴法庭維持了該裁決。法院認為，被告在亞利桑那州通過網路並沒有任何的商業行為，被告在亞利桑那州沒有「有意圖地」謀求該州的利益和希望受該州法律的保護。法院最後總結說，「簡單地將別人的商標作為域名並放置在網路上，就判定該人的居住地法院有管轄權，這種說法是缺乏依據的」。原告需要證明被告有意圖地將他的行為指向訴訟管轄地。(16)這兩個案例，充分反映了美國法院的「最低聯系原則的」的發展軌跡：案例1的觀點認為被動的網址不能作為確定管轄的基礎，但「交互性」的網址可以構成「最低聯系」；案例2認為除了網址之外，還應當具有「有意圖地」即「有意接受」才能構成「最低聯系」。除了上述兩個觀點之外，營業活動原則是美國法院在適用「長臂管轄權」時確定「最低聯系」的又一標准原則。在Codt V. Ward一案(案例3)中，康涅狄格州法院就適用了這一原則，認為被告通過電話、E-MAIL和聊天室，採用虛假陳述的手段誘導了原告購買股票，構成了與康州的「最低聯系」。(17)。
筆者認為，無論是「交互性網址」還是「有意利用」，司法實踐證明，美國的「最低限度聯系原則」標准具有很大的伸縮性和自由裁量權，不同的法官對於案件的理解不同，導致的結果也可能大不相同。因此，這兩種觀點，都不應加以推廣，尤其在我國部分法官的法律素養、司法良心尚有待提高的情況下，更不應當接納這一觀點。另外，美國在網路侵權司法實踐中的「最低限度聯系」是一種「接觸的管轄權」，這種虛擬的聯系有別於現實的聯系，使網路使用者可能時時受制於其從未接觸的區域的管轄而導致過重的負擔。而案例3中的「營業活動原則」，則實際上接近於傳統侵權，網路因素所佔比例已不那麼明顯。因此，筆者認為，「最低限度聯系」理論仍不足以成為獨立的網路侵權管轄原則。但是，筆者認為，該理論中的 「有意接受」具有相當的合理性，因此，在確定侵權行為發生地和結果地時，或可借鑒。關於這一點，將在下文詳述。
6、伺服器所在地法院管轄論。該理論認為，伺服器位置所在地相對穩定，其穩定性比網址更高；伺服器位置所在地與管轄區域之間的關聯度體現在「伺服器」所在地是一種物理位置，與虛擬的「網址」相比，其關聯度更高。因此，伺服器類似於「居所」，由伺服器所在法院管轄網路侵權糾紛案件，與傳統的管轄權原則更容易融合。(18)
筆者認為，基於網路的虛擬性，受侵害人直觀意識范圍內，根本無法確定對方的伺服器所在地究竟位於何處，確定起訴法院存在技術上的困難。比如，一個中國網站的伺服器完全可能位於美國、英國或者是太平洋上的一個小島上，而且很多網站擁有不止一個伺服器，而這些伺服器很可能位於不同的國家或地區。在一個訴訟案件中，要求原告具備網路技術人員的才能，是不切實際的。一個網路侵權行為的過程，又可能涉及不同的IAP和ICP伺服器，因此伺服器並不具有唯一性，從而有別於傳統的居所。作為侵權的結果，比如一篇誹謗文章，可能被通過不同IAP上網的人讀到，這樣一來，選擇伺服器所在地就更加困難了。因此，在網路侵權案件中伺服器所在地仍不能作為獨立的確定地域管轄的連結因素。不過，由於IAP和ICP伺服器在網路侵權中的作用不同，在確定侵權行為地時，可以作為參考的因素。
綜上所述，筆者認為，上述各種新管轄理論，尚不足以為網路侵權糾紛的地域管轄提供一種恰當的解決方案。

三、筆者的觀點：原告住所地、侵權行為地有序管轄原則

筆者對於網路侵權地域管轄的觀點如下：
1、原告住所地優先原則。
(1) 原告住所地管轄的合理性。
第一，與網路侵權有關聯的參數諸如網址、伺服器所在地、侵權人數量、終端設備所在的等很不穩定或難以確定，而如上文所述「原就被」原則面臨的困難，被告住所地再作為確定管轄的連結因素的基礎亦已不復存在，而原告住所地既是確定的，而且在實踐中有利於保護受害者、節省訴訟成本。
第二，網路的全球性特點，導致網路侵權常常表現為跨國糾紛，在承認第一點的情況下，為了保證國家司法管轄權，維護本國公民利益，有必要將原告住所地確定為管轄的基礎。
第三，原告住所地與網路侵權具有最密切的聯系。從網路侵權的發生來看，侵權人實施侵權，明知該侵權行為將涉及被侵權人所在地，而被侵權人常常是原告，同時，網路侵權的結果往往在原告所在地表現得最為明顯。
因此，筆者認為，將原告住所地確定為管轄基礎是合理的。
(2) 原告住所地管轄的優先性。
筆者認為，網路侵權依靠網路技術實施，從選擇起訴的便利上看，確定原告住所地法院管轄，可以避免尋找侵權行為發生地、結果地或者被告住所地的技術難題，因而最具效率，有利於案件的審理。而原告所在地在起訴時是唯一的，有利於節省訴訟成本，不會導致司法實踐中對於原告住所地如何理解的沖突。另外，因為網路侵權的結果往往在原告所在地表現得最為明顯，由原告所在地優先管轄，可以使受害者的權益損害得到最快最有效的彌補，有利於保護社會權利的平衡，維護社會穩定。因此，在網路侵權案件地域管轄中，原告住所地管轄應當作為優先的原則。
2、侵權行為地管轄。
(1)在網路條件下，由侵權行為地法院管轄侵權糾紛仍然實際可行。關於這一點，筆者在關於「取消侵權行為地作為識別因素的理論」已有詳細分析，不再詳述。筆者認為，侵權行為地管轄作為傳統管轄的普遍原則，已經在社會上形成了相對穩定的觀念，同時法院審理案件也積累了相當的經驗，在沒有更好的管轄基礎的情況下，不應當輕易摒棄。因此，當原告住所地法院被認為是「不方便法院」(下文詳述)時，侵權行為地可以被援用作為確定管轄的基礎。網路侵權案件中，侵權行為地管轄的實施難度在於確定侵權行為實施地、結果地。
(2)確定網路侵權行為地的參考因素。
筆者認為以下因素可以在確定網路侵權行為地中作為參考因素：
①計算機終端和ICP伺服器。根據前文關於網路侵權行為過程的分析，在一個侵權行為實施過程中，通常要涉及計算機終端、ICP伺服器環節。在這兩個環節中，網路侵權行為以數據復制或存儲的形式被記錄，並能通過技術手段被感知。從網路侵權行為的過程來看，IAP伺服器、DNS域名伺服器、節點計算機設備、網卡、MODEM等網路設備上的數據存儲和復制是隨機的、動態的和臨時的，類似於計算機緩存，隨時會被覆蓋和更新，而在終端計算機上和ICP伺服器中，除非有意識地刪除，數據將保留較長的時間，因此相對穩定。而侵權人使用的終端計算機設備是侵權人積極實施侵權行為的必要工具，受害人使用的終端計算機設備是其感知侵權行為的必要工具，ICP伺服器則是侵權行為在網路空間得以完成的終點，也是侵權結果在網路上被感知的起點，可見實施和發現網路侵權行為的計算機終端和ICP伺服器與網路侵權行為存在實質性的關聯。因此，將計算機終端和ICP伺服器作為確定網路侵權行為地的參考因素是合理的。
②侵權人的有意利用。「有意利用」即「有意接受」，但筆者認為「有意利用」的表述更能反映侵權人實施侵權和被侵權人發現侵權行為內容時與ICP 伺服器的關聯關系，具有主動性的特點。在美國的「最低限度接觸」理論和實踐中，「有意接受」被認為是一個重要的因素。筆者認為，這一理論和實踐值得各國立法予以借鑒。傳統民法學的觀點認為，普通侵權行為人承擔侵權責任以行為人存在過錯為要件之一。只要深入理解，不難看出這一要件的內涵實質上可以表述為：侵權行為人只應當對自己意識可以控制的范圍內的行為負責。在網路侵權案件中，作為侵權行為形式的數據流可能在不同的ICP伺服器中發生存儲和復制，從而存在多樣性和擴散性。假設存在這樣一個案例：甲未經乙的許可，將乙享有著作權的作品上傳到A網站，後由丙轉貼到B網站上，乙在B網站上讀到被侵權的作品。這一假定的案例中，網路侵權行為的數據流同時在A和B的ICP伺服器上被復制和儲存。在這種情況下，甲對於A的ICP伺服器上的復制和存儲顯然是積極的和有意指向的，因而應當是「有意利用」，而對於B的ICP伺服器上的復制和儲存，顯然不是「有意利用」。乙在閱讀作品時「有意利用」的ICP伺服器則剛好相反。因此，筆者認為，在以伺服器作為侵權行為地的參考要素是，是否「有意利用」是應當被考慮的因素。
(3)網路侵權行為實施地、結果地的確定、
①網路侵權行為實施地，是指實施網路侵權行為的計算機終端所在地或侵權人有意利用的ICP伺服器所在地。「侵權行為是行為人所為，其所為通過一定的計算機設備進行。因此，侵權行為實施地的確定應當以被告為中心，以實施復制、傳輸等侵權行為的設備為線索，認定其所實施侵權行為的地點。」(19)筆者認為，以實施網路侵權行為的終端設備、ICP伺服器為設備和技術參考因素，以侵權行為人中心，以「有意利用」作為主觀狀態的審查標准，把實施網路侵權行為的計算機終端所在地或侵權人有意利用的ICP伺服器所在地認定為侵權行為地，是合乎邏輯的。
②網路侵權行為結果地，是指被侵權人發現網路侵權行為的計算機終慫�詰鞀蟣磺秩ㄈ擻幸飫�玫摹⒎⑾滯�縝秩ㄐ形�腎CP伺服器所在地。侵權行為以損害被侵權人的利益為特徵，通常可因其影響被侵權人的程度不同而判斷損害的大小，因此，侵權結果與被侵權人密切關聯，網路侵權行為結果地的確定，應當以被侵權人為中心進行判斷。以被侵權人發現網路侵權行為的終端設備、ICP伺服器為設備和技術參考因素，以被侵權行為人為中心，以「有意利用」作為主觀狀態的審查標准，網路侵權行為結果地理所應當確定為被侵權人發現網路侵權行為的計算機終端所在地或被侵權人有意利用的、發現網路侵權行為的ICP伺服器所在地。
曾經有學者提出，以原告發現網路侵權行為的計算機終端或伺服器所在地為確定網路侵權行為結果地的標准，原告可以隨便通過公證從任何地方下載相關的網頁、郵件資料，從而將使原告選擇管轄法院的權利無限擴大，導致全球的法院均有可能管轄特定的案件。筆者認為，這種擔憂是可以理解的。但是，本文主張的原告住所地、侵權行為地有序管轄已經使得侵權行為地管轄只能基於「不方便法院」才能適用，這一擔憂因素真正成立的機會並不多，而且本文提供的解決方案中，被告得以「不方便法院」作為對原告選擇的法院提出管轄異議的理由，已經有效防止了原告的濫訴。另外，在存在同一級別的管轄權沖突的情況下，基於傳統的管轄理論，先受訴法院取得管轄權，而其他法院則自動喪失了管轄權。因此，這種擔憂的理由已經不復存在。
(4)不方便法院。
「不方便法院」理論是國際民事訴訟程序的重要理論之一。其涵義是指「在國際民事訴訟活動中，由於原告可自由選擇一國法院而提起訴訟，他就可能選擇對自己有利而對被告不利的法院。該法院雖然對案件具有管轄權，但如審理此案將給當事人及司法帶來種種不便之處，從而無法保證司法的公正，不能使爭議得到迅速有效的解決。此時，如果存在對訴訟同樣具有管轄權的可替代法院，則原法院可以自身屬不方便法院為由，依職權或根據被告的請求作出自由裁量而拒絕行使管轄權。」(20)不方便法院理論認為，被告以原受理法院系「不方便法院」為由提出的管轄異議成立，須有兩個條件：第一、有充分可替代法院，充分可替代法院的條件包括：(1)對案件具有管轄權；(2)與訴訟關系密切。第二，不違背公共政策。(21)
筆者認為，「不方便法院」理論是解決原告濫訴的有效策略，並且其適用並不違背傳統的「關聯性」標准，完全可以在國內訴訟和網路相關爭議的訴訟中推廣。尤其是在原告住所地優先管轄原則下，顯得十分必要。在網路侵權行為結果地可能導致管轄權擴散的情況下，同樣也是避免原告濫訴的有效辦法。
綜上所述，筆者認為，網路侵權訴訟案件應當由原告住所地法院優先管轄，在原告住所地法院系「不方便法院」的情況下，可由侵權行為地法院管轄。原告認為被告提出的替代法院系「不方便法院」的，即使在堅持主張原告住所地法院管轄的情況下，也可以提出其認為充分可替代法院的名單作為候補。為了避免管轄異議的反復，原告提出充分可替代法院的名單的時間應當限定在被告提出管轄異議的合理期限內。原、被告對於各自提出的不方便法院主張及充分可替代法院負有證明的義務。

四、最高院兩個司法解釋的不足及立法建議

在缺乏正式立法的情況下，最高人民法院先後出台了《關於審理涉及計算機網路著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(下稱「解釋一」)和《關於審理涉及計算機網路域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(下稱「解釋二」，分別對網路著作權侵權和域名侵權案件的管轄作了規定。「解釋一」第一條規定：「網路著作權侵權糾紛案件由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網路伺服器、計算機終端等設備所在地。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。」「解釋二」第二條第一款規定「涉及域名的侵權糾紛案件，由侵權行為地或者被告住所地的中級人民法院管轄。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現該域名的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。」
筆者認為，最高人民法院的上述解釋存在以下不足：(1)比較上述規定，可以發現最高人民法院在確定侵權行為地認定標准時，從解釋一到解釋二，其表述方式清晰到緘默，說明最高人民法院在網路侵權行為的網路伺服器、計算機終端等設備所在地是否應當作為確定侵權行為地的標准仍存在疑惑。筆者認為，這種疑惑的產生，原因有二：第一，網路侵權行為地的認定未合理區分侵權行為實施地和結果地的特殊性；第二、沒有區別不同性質、不同場所的伺服器在網路侵權行為實施以及產生結果的過程中的作用大小和關聯度。 (2)在確定管轄標准多樣化的情況下，沒有設定適當的順序，易導致管轄爭議；(3) 在確定「原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地」管轄標準的情況下，沒有設定有效的防範原告濫訴的合理補救措施；(4)仍以被告住所地作為管轄標准，忽視了網路侵權案件中被告住所地與侵權行為關聯度較低和認定困難的問題。
鑒於我國尚未有對網路侵權管轄確定的正式立法，最高人民法院的司法解釋又存在種種不足，筆者基於本文的分析，認為在正式立法時，對於網路侵權案件的地域管轄問題可以設立以下條款：
1、網路侵權糾紛案件由原告住所地人民法院管轄。原告住所地人民法院認為其管轄特定網路侵權糾紛時系不方便法院的，可以放棄對該案的管轄，將案件移送充分可替代人民法院管轄。
原告住所地人民法院放棄管轄的，應當根據原、被告各自提供的充分可替代人民法院名單，依職權進行審查，確定移送管轄的人民法院。未經被告異議或者沒有充分可替代人民法院的，原告住所地人民法院不得放棄對案件的管轄。
2、本法所稱不方便法院，是指由其審理特定網路侵權糾紛案件會明顯導致當事人訴訟成本增加、應訴困難或審理特定網路侵權糾紛案件時具有其他有違司法公正和效率的不方便因素的人民法院。
3、本法所稱充分可替代人民法院，是指符合本法規定條件的網路侵權行為地的人民法院。
4、本法所稱網路侵權行為地，是指侵權人實施網路侵權行為時的計算機終端設備所在地、侵權人實施網路侵權行為時有意利用的ICP伺服器所在地、被侵權人獲知網路侵權內容的計算機終端設備所在地或被侵權人獲知網路侵權內容時有意利用的ICP伺服器所在地。
5、被告認為原告住所地人民法院在管轄特定網路侵權糾紛案件時系不方便人民法院的，應當在法定期限內向原管轄法院提出管轄異議，並同時提交其認為充分可替代人民法院的名稱。逾期視為沒有提出。
6、原告認為被告提供的充分可替代人民法院事實上系不方便人民法院的，應當在法定期限內向原管轄法院提供自己認為充分可替代人民法院的名稱。逾期視為沒有提出。
7、原告住所地人民法院對於被告提出的管轄異議以及原、被告各自提供的充分可替代人民法院名單應當合並審查，作出是否移送管轄的裁定。
原、被告對裁定不服的，可以在法定期限內上訴。經上一級人民法院確定管轄法院後，原、被告不得在同一案件中再次提出管轄異議。
接受移送的人民法院不得另行移送。( 作者單位：浙江震甌律師事務所 )
主要參考文獻：

1、於志剛主編：《網路民事糾紛定性爭議與學理分析》，吉林人民出版社，2001年9月第1版。

㈦ 國際私法什麼叫沖突，並簡述其產生的原因及解決辦法

1，沖突的定義 法律沖突，又稱法律抵觸，指對同一涉外民事法律關系因所各國民法規定不同且都有可能對它進行管轄而發生的法律適用上的沖突。 沖突規范，又稱為法律適用規范或法律選擇規范，這種規范是指明某種國際民商事法律關系應適用何種法律的規范。 2，涉外民事關系法律沖突產生的原因主要有: (1)現實生活中出現大量涉外民商事關系，在同一個涉外民事法律關系中,有關國家的法律對同一問題規定的不同 (2)司法權的獨立。 (3)內外法律平等，受案法院在一定條件下承認外國法律的域外效力。 3，解決辦法 （１）．間接調整方法。 通過沖突規范調整法律沖突。即通過制定國內或國際的沖突規范，只指出適用哪個國家的法律來調整某種涉外民事法律關系當事人的權利義務，而不直接規定當事人的權利義務關系。 （２）．直接調整的方法。 指通過統一實體法調整的方法，即有關國際間通過雙邊或多邊的國際條約和國際慣例來直接確定當事人權利義務，從而避免或消除法律沖突。

㈧ 國際私法問題！

外國人在華收養子女，應當符合中國有關收養法律的規定，並應符合收養人所在國有關收養法的規定。這表明，外國人在中國的收養子女，要重疊使用中國收養法和收養人屬人法。所指的收養人所在地應該是住所地。

一對英國夫婦婚後移居義大利，後來華工作。該夫婦於今年收養一名中國兒童並決定一起回意大 利生活。根據我國法律，有關該夫婦收養中國兒童所應適用的法律，下列哪一選項是正確的？

A．應適用中國法和義大利法

B．應適用中國法和英國法

C．只需適用中國的有關法律規定

D．只需適用義大利的有關法律規定

【答案】A